反垄断行为主义结构主义(一)
垄断与反垄断法
垄断与反垄断
第一节、 垄断
（一）垄断的定义
1、 垄断的经济学含义：垄断是指人数企业凭借其雄厚的经济实力，对生产和市场进行垄断，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。
垄断的认定：结构主义到行为主义
2、 垄断的法律含义：是指垄断主体对市场的经济运行过程进行排他性控制，或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公共竞争秩序的行为或状态。
垄断的两大特征：危害性，是指对市场的经济运行过程进行排他性控制，或对市场竞争进行实质性限制。
违法性，是指该行为受到法律明确禁止。
例外：反垄断法的适用除外与豁免
（二） 垄断的分类
1、 依据垄断者占有市场的情况，分为独占垄断、寡头垄断、联合
垄断。
独占垄断
寡头垄断
联合垄断
2、 根据垄断产生的原因，分为经济性垄断与行政性垄断。
经济性垄断：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中
3、 根据垄断对法律的态度，分为非法垄断与法、合法垄断。【反垄断行为主义结构主义】
合法垄断:大多数国家把公用企业的垄断视为合法垄断；烟草、
酒类有独占经营权…..
第二节、反垄断法
一、反垄断法的产生与发展
（一）反垄断法的理论基础
1、经济学角度。
亚当.斯密为代表的古典经济学家：认为垄断垄断具有导致减少产量、资源浪费和技术低效的弊端
累机制【反垄断行为主义结构主义】
现代产业组织理论人为壁垒的研究
2、社会学角度。
“垄断具有负价值”的社会价值观
经济学主要是从经济效率的角度出发对垄断作出否定性评价，社会学理论是从保护弱者、机会平等、平均分配等方面对垄断进行谴责的。
3、法学角度。
个人本位 社会本位【反垄断行为主义结构主义】
民法的意思自治、契约自由 经济法以社会整体利益和谐为指针
综上所述可以看出，反垄断法的出现是历史必然。经济学对垄断和垄断危害性的描述、社会价值取向对经济民主和经济自由的召唤、法学思想从个人权利本位向社会权利本位的转化这三个方面的理论综合促成了反垄断法的产生。
（二）反垄断法立法指导思想的演变
结构主义 行为主义
结构主义：市场结构
结构主义仅仅从市场集中和市场份额来判断是否够构成垄断，侧重对垄断状态的判断。例子：美国诉美国铝业公司反垄断案。（因占有铝块市场的90%，便被法院判为垄断）
行为主义：市场集中度在决定市场支配地位时不是唯一决定性因素，企业是否滥用市场支配力，限制其他企业的竞争才是反垄断法要规制的重点。
二、反垄断法的含义、实施原则
（一）反垄断法的含义
反垄断法是调整国家在规制市场主体（企业、企业联合组织）或其他机构以控制市场为目的而实施的反竞争行为的过程中所发生的社会关系的法律规范的综合。理解这一概念，从以下三方面进行：
1、 反垄断法是控制市场的行为。
2、 反垄断法规制的是一切对市场竞争设置障碍的主体的行为。 3、 反垄断法是实体法与程序法的总和。
拓展：反垄断法是反不正竞争法的联系区别
联系:立法宗旨相同，都是市场秩序规制法；执法机关相近；违法制裁近似
区别：反垄断法：防止市场出现寡头和独占，保障公平、合法、有效的竞争；反不正竞争法：避免违反诚实信用的原则和公认的商业道德的行为。
（二） 反垄断法实施原则
1、本身违法原则：某些损害竞争的行为、已被司法判例确定为本身就是违法的，无需通过对其他因素的考察去判断。如：价格卡特尔、分割销售市场的卡特尔。
该原则与结构主义的立法指导思想紧密相关
2、合理原则：合理原则是一种衡量方法，最早在美孚标准石油案提出。即在案件时所有情况下决定限制性行为是否对竞争有不合理的限制。意味着限制竞争行为并不必然地受到法律的惩罚，只能在分析限制竞争是不合理的情况下对其以规制。 合理原则的适用被告有举证责任。
合理原则更多体现了行为主义的立法取向。
反垄断行为主义结构主义(二)
反垄断法的经济学分析
摘要法律经济学是用经济学的分析方法去研究法律中的权利和资源配置的一门交叉学科。本文正是以此为思路对反垄断法的若干问题进行初步的分析，包括反垄断法的基本概念、本质特征、经济学理论基础、违法确认原则、历史实践、发展趋势等，并对中国的反垄断立法提出建议。 关键词反垄断法经济学理论基础违法确认原则中国反垄断立法 反垄断既是一个法律问题，也是一个复杂的经济学问题。反垄断法作为规制有关垄断问题的基本法律规范，既蕴含着普遍的法价值，也包含着特有的经济学价值。因此对反垄断法的分析，也应从法学与经济学的双重角度进行。 一反垄断法的基本概念及经济学分析 反垄断法是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的法律规范的总和①。垄断和限制竞争行为可统称为垄断性行为，它是反垄断法的规制对象。然而，在各国的司法实践中，对垄断的定义及确认原则又很不相同。因此，对反垄断问题的研究，特别需要从具体的司法实践中提炼出一些最基本的共性的东西，以此作为我国反垄断立法的理论依据。但这并不意味着因此而忽视司法实践，相反，无论是法学还是经济学，其最主要的价值仍然是其实践价值，离开了实践，反垄断法就毫无意义。 垄断一词来自经济学，指少数大企业或若干企业联合独占市场，控制着一个或几个部门的生产和流通，从而在市场上占据统治地位。对垄断的批评源于垄断厂商为了维持高额垄断利润从而限制产量进而造成了消费者剩余的净损失，但垄断厂商也由于其在成本上占有优势，从而造成生产成本的节约，综合以上，经济学中提出了“合并的福利效应”这一概念，以此作为垄断的最终福利效应。对此，微观经济学已有详细的描述。在对垄断的利弊进行界定时，一般会考虑以下几个因素： 第一有效竞争。经济学关于竞争理论的认识经历了几个阶段，其局限性为不同时代的经济学家所批评：古典经济学的自由竞争理论只谈竞争的重要性和后果，“一直都是一些含糊和松散的论述，而不是定义明确的分析和小心谨慎的构造模型”②；新自由主义者的完全竞争理论严重脱离实际可能性，只是纸上谈兵；垄断竞争或不完全竞争理论虽有重大改进，但也仅仅是告诉人们，“竞争不得不是这样的”.时至今日，人们越来越认识到，有效竞争理论才是在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可行的竞争模型，因此又被称为“可行性竞争”。有效竞争相对于完全竞争来说，是次优的，但也是现实可行的。有效竞争理论承认垄断存在的合理性，认为当垄断与有效竞争相容时就是适度垄断。在现代市场经济中，竞争的存在必然会破坏企业规模的均质性，形成大中小企业并存的格局，只要这种格局下的垄断没有破坏有效竞争，就不能认为是反垄断法所规制的垄断。 第二规模经济。规模经济与垄断似乎难舍难分，人们往往会认为反垄断会造成反规模经济。事实上单纯的规模经济与单纯的竞争一样，只具有相对的具体的意义，不是绝对的抽象的。企业的规模扩张分为两种：一种来自企业内部的增长，即通过改善经营管理、积累和追加资本来扩大规模；另一种是企业外部的增长，即通过企业兼并和联合来达到规模 [!--empirenews.page--]①曹士兵：《反垄断法研究》 ②德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治制度》 的目的。前者为企业的自身的渐进的发展，一般不为反垄断法规制，后者才是反垄断法可能的规制对象。总之，反垄断法反的并不是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲和蹂躏，它所限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位和高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当方式对于该地位的维持和滥用，它所保护的并不是弱小企业的弱小，而是平等发展的机会。 第三公共利益。垄断的适度与否还应该看是否与公共利益相悖，有些垄断形态如自然垄断等本身的存在是为了避免竞争厂商对消费者和社会利益的可能侵害或由于在这些特定的行业内只有一个或几个厂商经营是效率最高，这主要体现在城市的水电供应等行业。反垄断法在确定规制对象时应考虑到这些行业的特殊性，考虑到公共利益与市场经济的结合。 在定义垄断时，除了考虑上述因素外，还应考虑的方面包括政治价值、理性价值、公平价值等。二反垄断法的特征、本质及理论基础 20世纪前，民法是社会经济生活的唯一法律调节者，它
以契约自由、人格平等、所有权绝对为基本原则，是“无行的手”的经济原则的法律记录。然而，19世纪末20世纪初，垄断现象的出现给法学的发展提出了新的课题。在典型的市民社会，垄断是以所有权和契约为媒介而自由形成的，这并不受民法的谴责，垄断所造成的低效率和不公正否定了自由竞争和以此为基础的民法，国家干预经济迫在眉睫，于是经济法诞生。经济法又以反垄断法为核心。因此，反垄断法是国家干预经济，实现经济自由、民主地发展的法律，这是反垄断法的本质。从大的范畴上来看，反垄断法是以公法的方式调整原属于私法的调整对象，从而横跨公法与私法两个领域。 反垄断法属于经济法，除了具备经济法的普遍特征外，还有其独特性，这可以描述为:从调整对象上看，它是调整竞争关系的经济法；从目的上看，它是以抑制垄断、促进竞争为目的的竞争政策法；从范围上看，它是以反垄断和反限制竞争为内容的狭义的竞争政策法，广义的竞争政策法，既包括反垄断法也包括垄断促进法。 现代反垄断法，主要是指西方市场经济国家的反垄断法。其经济学理论基础为经济自由主义和经济民主主义，法学理论基础为“后民法”理论。 （一）经济自由主义 经济自由主义从亚当.斯密开始，他对政治经济学的贡献在于他比别人更加彻底地阐述了经济发展种的“自由放任”原则，在协调个人利益与社会利益的问题上，他主张建立一种使“经济人”和“看不见得手”都能充分发挥作用的市场机制，即自由竞争机制。为此，斯密提出了著名的“垄断弊害论”，认为垄断导致产量减少，资源浪费和效益降低，破坏了“看不见得手”的作用。尽管现代经济学对垄断已不是全盘否定，但这已观点仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法，也支撑着现代反垄断法对垄断的抑制态度。 新自由主义继承了斯密的思想，也坚决反对对市场的干预，促进竞争。无论是该学派的伦敦学派分枝，还是佛莱堡学派，都对垄断和垄断力量滥用持以批评态度。自由主义的经济思想成为各国制定反垄断法的经济学理论基础。 [!--empirenews.page--]（二）经济民主主义 经济民主主义以经济机会均等和经济平等为主要内容。总的观点是：为了实现经济的民主，国家必须尽可能的保障企业自由，为企业提供开业的平等权利，并尽可能地保障企业之间无论大小强弱都平等地拥有参与经济活动的机会。垄断势力及垄断力量的滥用取消了在相关市场中的经济机会均等和经济平等，是违反经济民主的。国家应以法律手段对垄断力量予以有效控制。 经济民主与经济自由是相辅相成的，反垄断法对二者的保护是同一的，同一的基础在于自由、公正、竞争的市场既是自由的，又是民主的。 （三）“后民法”理论 这是相对于传统的民法理论而言的，目的在于弥补民法理论之不足。 三反垄断法的违法确然原则及应用 最一般地讲，垄断的特性很清晰：垄断的违法性和应受处罚性。从具体确然原则上来看，又分为合理原则和本身违法原则。合理原则要求对于某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式及行为后果等因素后，才能作出判断；只有企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于“经济[1][2]下一页 发展的正常方式”实现了目的，造成了对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法，否则就是合理的行为。该原则体现了反垄断法的灵活性，给法官的判决提供了较多的自由发挥的空间。其缺点是使诉讼变得极为复杂，因为行政执法部门及法院要花大量的精力去调查取证，以证明行为是否违法。本身违法原则的基本含义是：某些损害竞争的行为已被司法判例确定为本身就是违法的，无需通过对其它因素的考察去判断。如固定价格、限制产量或划分市场的协议，以及联合抵制等行为，都被司法判例确定为本身违法行为。这些行为对竞争的损害作用是很明确的，一般不会因其它因素的影响而有实质性的变化，所以，无需加以证明。本身违法原则体现了反垄断法的严格性。从具体的制度体系来看，结构主义和行为主义两种反垄断方法是上述方法的具体使用，结构主义与本身违法原则有着微妙的联系，而行为主义主要由合理原则衍生而来。 结构主义认为市场结构决定行为，行为产生绩效，因此反垄断法关注的重点不是企业行为，而是市场结构，这主要体现在有关垄断性兼并的反垄断法方面。与此相反，坚持行为主义的芝加哥学派认为，反垄断的首要目标在于促进经济绩效，应以此评价企业行为。代表
人物波斯纳等人认为竞争性行为，尤其是提高经济绩效的竞争行为，就其本性而言，是要损害竞争对手的；市场竞争关键不是看某种行为是否损害竞争者，而是看是否促进经济绩效；反托拉斯法是保护竞争，而不是单纯保护竞争者，适当的兼并是企业谋求自身发展的一种竞争手段，不应一概否决。这一思想影响深远，直至当前。 1890年，《谢尔曼反托拉斯法》在美国正式通过，这标志着世界上第一部反垄断法的诞生。这部法律规定了反垄断法的基本精神，但很粗糙，不确定性很强，其具体实施受法官个人主观因素很大。随后通过的1914《克莱顿法案》、《联邦贸易委员会法》对第一部法案做了进一步细化，但从实践中不难看出，不确定性仍存在，违法确认原则仍视具体案例及时代而定，甚至出现前后矛盾的情况。
[!--empirenews.page--]1911年“标准石油公司案”中，大法官怀特对《谢尔曼法》第二条的解释开始了对垄断化构成要件的制度建设，揭示了垄断化构成的三个要件，即状态、行为和意图。法院认为：洛克非勒家族控制的标准石油公司在全国的原油运输、炼油和炼油产品市场中占据了80％以上的份额，在精炼由市场中占据了90％以上的份额，并组织石油托拉斯组织；该公司强迫小公司与之合并，进行地方性削价，暗中给顾客回扣，收买竞争对手的雇员获取经济情报等；存在着明显的挤跨、排斥其它竞争对手的意图。由此，法院判决标准石油公司败诉。这一案例确立了违法确认的基本要件。1945年“美国铝公司案”标志着确认原则的严厉化，大法官亨特并不注重该公司的行为，也不从公司行为中寻找垄断化的意图，仅仅从铝公司占据全美90％的市场份额出发，判铝公司败诉。这实际上确认了纯粹结构主义的违法确认原则，即只要某企业的市场占有额达到一定高度就判定该企业违法。这一原则影响了此后相当长时期内法院的态度。直到1964年“美国诉GrinnellCorportion案”，最高法院完整地解释了《谢尔曼法》第二条，并将目光重新投到企业取得和行使垄断力量的种种积极行为,认为：“《谢尔曼法》第二条所禁止的垄断应具备两个要素：在相关市场拥有市场支配力和故意取得与维持该市场支配力。但是，通过高质量的产品、优秀的商业技巧或历史原因而获得的市场支配力不在此限。„„另外，既使市场支配地位是合法取得的，企业也不能运用他来维持和扩展其市场支配力。”①这一解释是迄今为止最为常用的。该案及新的解释标志着垄断的确认原则从严厉走向温和，被认为是向“标准石油公司案”中怀特理论的回归。违法确认原则从结构主义走向行为主义，即主要不是看企业的市场份额，而是看企业的市场行为是否造成对竞争的损害。 从反垄断法的违法确认原则的变迁及在案例中的运用，我们不难看出反垄断法与其它法一样所具有的极大的不确定性，这在案例法国家表现得尤为突出。但仍然有规律可循，这就是法价值取向――正义、公平与经济学的价值取向――效率二者在斗争中谁占上风谁占下风，法经济学的宗旨之一是用效率诠释正义，因此在自由主义气息极浓以效率为第一要义的美国，反垄断法的经济学价值取向往往战胜法价值取向，微软案的重新判处就是最近的一例。因此，可以作出预测，行为主义原则将在一个相当长的时期内在美国占据支配地位。 四关于中国反垄断法的思考 关于中国反垄断法的问题，在不少方面存在一些争议。 首先在现阶段中国该不该立法或立法的必要性方面，有学者认为中国当前的产业组织特点为企业规模太小，尚不能形成规模经济，因此现阶段应鼓励企业重组，反垄断立法必将限制企业间的并购，不利于经济发展；反对者则不以为然。通过上文的分析，我们已经澄清了规模经济与反垄断法的关系，在此不再赘述。需要补充的是，加入WTO后，国内企业将面对众多跨国公司的挑战，这些跨国公司凭借其在技术、资金、管理方面的优势，很有可能在中国形成支配地位，甚至是垄断。及时制定与符合国际惯例和中国国情的反垄断法，在禁止国际卡特尔、禁止跨国公司滥用其市场支配地位、限制其外部扩张等方面多有积极意义。
[!--empirenews.page--]行政垄断是当前在国内的主要垄断形式。作为一种制度性垄断，它是指由政府支持而防碍企业自由的一种非法垄断，盛行于发展中国家，尤其是由计划经济向市场经济过渡的国家，主要表现为行业垄断、地区垄断和行政性公司等，危害极大。有学者从权力配置的角度出发，认为行政垄断是行政权的表现，只能由宪法和行政法来调节，反垄
断法属于经济法，仅适用于私人领域，用反垄断法来解决行政垄断问题实际上是导致了行政权和司法权的冲突②。这种观点有其合理性，但正如上文所述，反垄断法横跨公法与私法两大领域，并非单单适用于私人领域。更为重要的是，当前国内行政垄断之严重程度已到了非管不可的地步，法律本身作为政府调节经济的一种手段，应当负有这个责任维护经济秩序的正常运行，反垄断立法在所难免，反行政垄断更是任重道远。目前国际上成熟的反垄断法是顺应西方国家市场经济发展而产生、发展的，中国当前正面临着由计划经济向市场经济过渡，政治经济状况不同与西方工业国家，因此中国的反垄断立法就要不脱离经济实际，有自己的特点，其中最主要的表现就是 ①《美国最高法院案例汇编》第384卷，第570－571页 ②沈敏荣：《反垄断法的性质》，中国法学，1998年第四期 强化反垄断法的反行政垄断职能。 我国的反垄断法，应以反行政垄断为主，创造公平、统一的竞争环境，其次才是反经济垄断。反经济垄断，应以反不利于市场竞争的垄断行为为主，辅以反垄断市场结构及垄断力的滥用等，这包括价格歧视、经济力量的非法集中等。 此外，我国已经有了反不正当竞争法。制定反垄断法，应注意二者之间的联系，避免相互冲突。
反垄断行为主义结构主义(三)
我国国有企业适用《反垄断法》探析
摘 要 《反垄断法》对垄断国有企业实行适用除外，造成了国有企业与其他市场主体不平等的竞争地位。随着自然垄断理论、公共利益理论的发展，国有企业垄断的理论依据已经发生变化。在国有企业内引入竞争机制，将其纳入《反垄断法》的规制范围，对国有企业的垄断行为予以规制而对其垄断结构予以保留，是我国《反垄断法》从“纸上谈兵”走向发挥功效的必由之路。 关键词 国有企业 自然垄断 公共利益保护
作者简介：崔洁，中国路桥工程有限责任公司法律合规部，法律顾问。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-080-02
在经济全球化和经济转轨的大背景下，我国的国有企业逐渐走向国际化，参与国际竞争的能力越来越强。然而，对于国有企业利用国家资源，挤占民营企业生存空间，损害消费者利益等争议；无疑也将国有企业推到了风口浪尖之上。从国家经济长远发展来看，对国有企业的倾斜性政策保护需要改变，在国有企业内引入竞争机制，将国有企业纳入《反垄断法》的规制范围，是进一步深化市场经济改革的必然举措。
一、我国国有企业适用《反垄断法》的现状
（一）国有企业界定
从严格的商法意义上讲，国有企业的概念可以分为广义的国有企业和狭义的国有企业。广义的国有企业的范畴涵盖了全民所有制企业和国家控股的股份有限公司、国家控股的有限责任公司、国有独资公司以及由其他各类国有投资机构设立的全资公司或者控股的有限责任公司和股份有限公司等；而狭义的国有企业仅是指全民所有制企业、国有独资公司以及由国有投资机构设立的有限责任公司和股份有限公司 。
本文中笔者初步论及的国有企业的外延概括为以自然垄断理论为支撑的中央和地方的大型国有垄断企业，在组织形式上包括全民所有制企业、国有独资公司、国有有限责任公司和股份有限公司等，在行业分布上基本上是交通、通信、能源等提供公共服务的企业和部门 。
（二）国有企业严重损害公平竞争的表现
新中国成立一直到改革开放以前，我国采取苏联高度集中的计划经济模式。国有经济一直处于我国经济中的核心地位，国有企业也一直实行垄断经营的管理体制，随着市场经济体制的确立，这种管理体制在计划经济条件下明显的表现出了其自身的局限性，也造成了一些社会问题：1.垄断国企占据社会资源的优势，挤压民营企业生存和发展的空间，形成了垄断国企与民营企业之间的利益冲突；2.垄断国企在生产经营中完全照搬政府行政管理的模式，造成国有企业机构臃肿、工作效率低下、包袱沉重； 3.垄断国企往往是行业管理制度的制定者和监督者，这种兼具“教练和运动员”的体制使得行业缺乏竞争，行业发展效率低下；4.基于其垄断地位，垄断国企滥用支配地位实行垄断高价、侵犯消费者合法权益。
（三）《反垄断法》第七条对国有企业适用反垄断法的豁免
我国《反垄断法》第7条规定了对特殊行业的保护及监管，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业 。”该条款是对在我国公有制为主导的所有制经济体制下，对国有企业在某些特定行业实行专营专卖的经营活动予以的法律层面的保护。
在该条款是否是属于适用除外制度的规定上，我国学者有不同见解。一种观点认为，应将第7条纳入适用除外制度的范围，这些学者认为将自然垄断行业和特许垄断行业作为反垄断法适用除外一直是西方国家反垄断法的传统，也符合当前我国产业政策的需要。另外一种观点认为不应该将第7条纳入适用除外制度的范围，这些学者认为，国有企业作为市场经济的主体，其行为自然要受到《反垄断法》的监管。然而，在我国实务操作中，自2007年《反垄断法》颁布以来，没有对国有企业的垄断行为进行有效规制。
二、国有企业垄断的依据及其质疑
（一）自然垄断
自然垄断是经济学中的一个传统概念。从经济学上讲，企业内部在生产单一产品时平均成本会随着产量的增加而下降，产量越大，对应的生产成本越低，单个企业进行生产会导致成本最低 。由政府出面对市场的进入进行干预，让一家企业独家垄断经营，有利于降低产品的生产成本。因此，传统经济学理论认为，自然垄断行业必须由国家经营，因为这些行业具有规模经济效应，即“规模经济论”。20世纪80年代以来，随着技术进步出现的替代技术使行业细分出现，于是新经济学理论对自然垄断的合理性进行了反思，认为多产品自然垄断更符合现实。在多产品生产中，产品之间的相互依赖性非常强，在单一企业内生产不同产品较之几个特定企业分别生产不同产品来说是廉价的，即联合生产比单独生产节约费用 。自然垄断行业新经济学理论使得打破传统的自然垄断、引入竞争机制成为可能。在此背景下，各国反垄断法对公用事业的态度发生了变化，很多国家在自然垄断行业引入竞争机制。
（二）公共利益保护
考察各国反垄断法适用除外制度的产生与演变，不难发现维护社会公共利益是各国反垄断法适用除外制度一以贯之的基本价值取向。1911年，美国最高法院在“标准石油公司案”中发展出了“合理法则”，规定只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1条的禁止范围，而那些被认为是合理的限制竞争将予以豁免 。“合理法则”是与美国人珍重的经济民主和经济自由价值相悖的，它之所以能为人们所接受，在于其有利于美国整个国民经济的发展。日本《禁止垄断法》第六章对自然垄断事业上的固有行为、基于事业法令的正当行为、无形财产权的行使行为、一定组织的行为等等出于维护整个国民经济健康发展的考虑予以豁免。德国《反限制竞争法》第2条至第8条都是关于垄断适用除外的规定。德国实行行为主义这种本身就比较宽松的反垄断政策，加上如此详细的适用除外规定，足见德国对社会公共利益的珍视 。
传统理论中，对于电力、通信、铁路、自来水等于人们生活息息相关，是社会公用的基础设施，民间资本无法承担耗资巨大的基础建设，因此必须由国家投资建立，这是国家的经济职能决定的。同时，国家投资建立社会公用基础设施，也是出于维护公共利益的目的，给人民提供便利的生活条件。然而，随着市场经济的发展和技术进步，这些基于公共利益理论成立的国有企业由于没有竞争，在服务质量上广受诟病。更重要的，处于垄断地位的国有企业提供的产品和服务价格普遍高于世界平均水平。从西方发达国家的政府管制体制改革的实践研究表明，在实行自然垄断的国有企业中引入竞争机制，适度开放市场，不仅不会提高产品价格，相反还降低了价格，并使消费者得到了高质量的服务，才能在实质上符合公共利益的 。 （三）产业政策与竞争政策的较量
在市场经济发展过程中，处理好产业政策和竞争政策的关系实质是处理好政府与市场的关系。健康、茁壮的经济市场必然是充满竞争、有序的市场。这就要求，必须以市场调节为主，国家调节为辅的二元结构。竞争政策是市场经济体制内在的、连续的、基本的经济政策，而产业政策是间断性的，不能取代或者排斥市场机制对经济活动的基础性调节，而是在充分尊重并利用市场机制的基础性作用的前提下对市场缺陷的必要补充，因此，从总体上讲，产业政策与竞争政策的关系必然是以竞争政策为主，以产业政策为辅。
产业政策和竞争政策不具有同质性，在具体政策目标、具体作用对象、具体干预措施、具体实施后果等诸多方面表现出明显的冲突 。但是，在经济全球化和我国经济转轨的大背景下，产业政策与竞争政策也具有调和的可能性。对于国有企业，国家出于培育强大的国内企业参与国际竞争的需要，往往对国有企业采取倾斜性的政策，增强本国企业在全球的竞争力。然而，出于对政治权力和扶持的过度依赖，国有企业又“固步自封”，满足于既得利益，怠于促进技术进步，反而失去了参与高端领域国际竞争的能力。因此，在国有企业中引入竞争政策是十分必要的，是符合经济法的社会公平价值的。
三、国有企业适用反垄断法的实施路径
从反垄断法的规制对象来看，世界各国普遍存在对垄断地位规制的结构主义、对垄断行为规制的行为主义两种模式。结构主义是指通过对市场支配地位进行控制使市场保持合理结构目标的反垄断法律规制制度 。结构主义认为市场主体的支配地位会导致相关市场过于集中而缺乏竞争，需要对企业的结构进行调整，通过分拆等手段，减少单一企业在行业内的集中度，保持市场的有效竞争。行为主义是对企业利用其市场支配地位进行的不公平或不利于竞争的行为进行控制的法律制度。行为主义不对企业在行业中的集中度进行规制，而只规制企业是否实施了破坏市场有效竞争的行为。而对于反垄断法对国企垄断适用反垄断执法到底采取结构主义还是行为主义，笔者认为基于行为主义规制模式，对在国企内实行反垄断法应该区分国企的垄断地位和垄断行为。对于国企的垄断地位，出于国家经济目标的考虑，保持国企的垄断地位具有一定的合理性。而国企的垄断行为，是一定要受到反垄断法的规制的，而不应该适用反垄断的适用除外制度。
四、结语
国有企业垄断带来的市场无效率和竞争力的缺乏显而易见，新一轮的国有企业改革拉开了序幕，这轮改革被媒体热议为“针对大型国企”，因此，打破大型国企的垄断地位是市场经济改革不可逆转的潮流。作为市场经济宪章的《反垄断法》，似乎应该发挥其应有的作用了。
注释：
甘培忠.企业与公司法学（第六版）.北京大学出版社.2012.92.
王先林.竞争法学.中国人民大学出版社.2015.215.
《中华人民共和国反垄断法》第七条.
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王清春.结构主义与行为主义反垄断法――公平和效率的博弈.法制与社会.2011，9（下）.166-168.
冯果、辛易龙.论我国产业政策与反垄断法的时代调和.武汉理工大学学报（社会科学版）.2009，22（4）.48-49.
http://m.zhuodaoren.com/tuijian345411/
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