形成权合同保全制度项下的撤销权(一)
可撤销合同与保全撤销权的区别
可撤销合同是指符合法律规定可撤销条件的合同。《合同法》规定的可撤销的条件是该法第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”
撤销权是指当具体的合同符合法律规定的可撤销条件的情形下，合同当事人所取得的权利。 但可撤销权是有期限限制的，超过了法定期限不行使，该权利消灭。 根据《合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”
撤销权又称撤销诉权或废罢诉权，它与代位权一起构成债的保全
制度的两种方式，后逐渐为两大法系所继承。保全撤销权是指债权人对于债务人诈害债权的行为，得以通过诉讼程序予以撤销的一种民事权利。合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让
财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求入法院撤销债务入的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”保全撤销权实质是法律赋予债权人实现债权的一种特殊的权利保障制度；它包括三方面主体：甲(债权人，原告)、乙(债务人，被告)、丙(受赠人、受益人、受让人，第三人)，行使保全撤销权的结果是财产或财产权利回归乙。
同时合同法也扩大了撤销权的内涵，另行在第54条、第55条规定了合同撤销权。保全撤销权与合同撤销权在名称、权利属性、撤销后果上具有很多相似之处，但两者仍存在质的区别，主要表现在以下几点：
一、法理依据不同。保全撤销权属传统意义上的撤销权，它使特定当事人之间的合同效力延伸至其他合同当事人，从而形成了权利人为了保全自己的利益便可有条件的于涉他人之间的法律关系，使债权的法定权能得到有力补充，体现了债的对外效力，增加了权利人的选择性权利从而有利于维护交易的安全，反映了私法诚实信用与公平的原则。而我国民法早已对撤销权的内涵作了【形成权合同保全制度项下的撤销权】
扩充解释，突破了传统意义上的保全撤销权的范畴，其广义的理解与适用散见规定于相关民事法律规范之中：比如受欺诈、胁迫方及被重大误解、显失公平、乘人之危方的撤销权，即合同撤销权。
二、权利设立的体系目的不同。合同撤销权和保全撤销权分属于合同的效力制度与债的保全制度。合同撤销权的设立是为了贯彻意思自治原则，使撤销权人针对意思表示不真实、不准确的行为请求撤销，从而实现撤销权人的意志和利益，目的是为了消弭当事人意思表示有瑕疵造成的危害。而保全撤销权制度是法律为了保障合同债务的履行，防止债务人的责任财产不当减少所设立的一种措施，目的是为了维护债务清偿债权的资力，保持其清偿力。
三、权利的行使主体及原因事由不同。合同撤销权的权利人是合同的一方当事人，其中又有不同：一般情况下，在欺诈、胁迫、乘人之危合同中只有受损当事人一方，在重大误解、显失公平合同中，双方当事人均享有撤销权，撤销事由为上述5种情形。而行【形成权合同保全制度项下的撤销权】
使保全撤销权的权利人则是在债务人实施放弃其到期债权，或无偿、低价转让、处分其财产的有害于债权的行为时，受损害的合同以外的第三人(债权人)有权行使撤销权，撤销事由仅为上述3种情形。
四、申请撤销的裁决机关不同。两种撤销权的法律性质按目前学术通说通称为形成权。按学理分类，属于其中的形成诉权，必须通过法院或仲裁机构行使，即须通过法院或仲裁机构的裁决认可才能形成法律关系。但依合同法的规定，此中又有差异：合同撤销权既可以向法院申请撤销，也可向仲裁机构申请撤销，而保全撤销权则只能向人民法院申请撤销。
五、行使权利的效力扩张不同。
可撤销合同制度是从合同受害人角度设立的，撤销权人请求撤销的是他与另一方当事人之间的合同，也就是说撤销的是自己的行为，撤销只是在合同当事人之间发生，
撤销权的行使只是在合同当事人之间发生效力。债的保全制度则是从债权人角度设立，主要是针对债务人与第三人(受赠人、受益人、买受人等)之间实施的有害于债权人权利的行为而为的，债权人行使撤销权，旨在撤销债务人与第三人之间的民事行为，撤销的是他人的行为，撤销权的行使将突破债的相对性原则，债的效力扩张至第三人，对第三人产生效力。
六、撤销权的申请时限不同。两种撤销权的存续期间均为不变期间，不适用诉讼时效的中止，中断及延长的规定，具有除斥期间的属性。两种权利的行使都要求撤销权人从知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，但保全撤销权人不知道撤销事由的申请时限为5年，即撤销权自债务人有损于债权的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
形成权合同保全制度项下的撤销权(二)
关于合同法保全中撤销权
关于合同保全中的撤销权探析【形成权合同保全制度项下的撤销权】
作者：山东华冠律师事务所 张海
（仅供参考 请勿转载）
内容摘要：合同法中的撤销权有四种，本文主要探析的是合同法第74条⑴、75条⑵债权保全中的撤销权。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。我国合同法虽然设立了债权人撤销权制度，为债权人行使撤销权提供了法律上的依据，但由于没有具体的规定，理论与实践中仍有若干问题有待研究，其中撤销权的性质、效力范围、时效及撤销之诉的被告为撤销权制度中的难题。
关键词：请求权 形成权 折衷说 债权权源 非典型意义的侵权关系 不溯及物权变动 物权变动的部分否定 相对无效 部分撤销 除斥期间 举证
撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。在债务人向第三人放弃债权或无偿转让的情形下，债权人行使撤销权比较容易成立，而在有偿转让的情形下，是否成立是一个非常难以解决的问题，值得法律界人士思考。以下是笔者经办的一个案例以及对撤销权理论的分析。
案例：青岛市市北区某商场于1997年3月以1031万的价格购买了商用网点，1998年该商场装修欠有某装潢公司137万元， 1999年1月该网点抵押评估价值为1414万。因拖欠装修费某装潢公司起诉了某商场，2001年5月法院判决某商场承担付款责任共计200余万。2002年11月，该商场将此网点以980万元出售给某电子公司。某装潢公司一直没有索回欠款，后于2004年4月查知某商场将网点低价售出的事实，遂以撤销权案由起诉。一审法院以2002年11月为时点进行房屋价值评估，评估价值为1716万。一审判决撤销全部转让。二审维持。某电子公司不服进行申诉，目前此案提起再审。
一、关于撤销权的学说简介及解析
（一）各学说简介
1、 请求权说。
此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅产生债权的请求权，而不发生溯及物权变动使物权当然回复为债务人所有的效力。
2、 形成权说。
此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人。
3、 折衷说。
折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。
（二）撤销权的本质
笔者认为，撤销权涉及两个行为的法律定性，其一是债权人的撤销权来源于债权，即债权权源；其二是债务人具有明显低价转让、转让成功后引起了物权变动，受让人已经成为新的物权所有人。
学界对于撤销权法律本质存在的法学纷争比较繁杂，笔者个人反对将撤销权完全认定为请求权或者形成权，倾向折衷说，并且是一种以请求权为主同时兼存形成权特征的折衷方式。现阐述如下。
1、完全的采用形成权说是不适宜的。形成权属于一种具有物权变动效力的权能，依据德国民法理论和我国物权法的理论认识，物权变动依赖于物权的意思表示，只有物权人具有此意思表示才可以进行物权变动。以形成权认识，将转让的全部法律关系进行撤销，则侵害了物权已经变动的法律事实，物权变动如没有物权人的排他
的绝对的处分权的意思表示，采取违背当事人意思表示的方式包括司法裁判的方式进行物权的变动都是违背物权变动理论的。
2、如果将撤销权完全看作为形成权，则法院撤销该转让后，仅对转让标物起到物权变动或者说物权恢复前状的效力，在此情形下，债权人依然不能以此诉讼来进行受偿。如对于债务人有可执行的判决，则可以通过执行程序进行受偿，如果没有可执行判决还需要再次起诉债务人，以确定债权。另一个困难在于，受让人不予回转交付，债务人怠于行使追回财产权利的时候，债务人依然处在没有偿还能力的状态，因此，还可能需要债权人对受让人提起代位诉讼。总的来说，如果以形成权来认识撤销权，在司法实践中会增加很多难点，使债权人的利益无法落实。
3、请求权说因其立论的依据不同，可以将债权人撤销权分成基于法律规定的返还请求权、基于合同之债的返还请求权以及依照类似于不当得利制度的返还请求权。本文案例中债权人主张的撤销权其权利来源或者说权利前提是对债务人享有合同债权，从撤销权的权利前提来看，债权人的撤销主张也应当是基于债权而产生的请求权。受让人作为新的物权人应当对债权人承担给付债务的法律责任。
4、撤销权虽然是合同法中的概念，但是具有非典型意义的侵权关系。撤销权的在低价转让时成立要求受让人具有知道低价，从根本上说，是因为受让人的低价受让而使得债务人的支付能力下降，低价受让的侵害之因在前，债权人无法实现债权之果在后，形成了侵权上的因果关系。侵权之下形成的是债的关系，因此，债权人对于受让人的主张是一种非典型意义的侵权之诉，也就是主张债的返还，而不是物的返还。
5、由于撤销权是对合同债务人与第三人的财产转让提出权利主张，因此其本质特征应当是请求权性质，但是由于这一请求存在影响物权变动结果的效力，对于具有瑕疵的物权变动存在废罢效力，因此也具有的形成权的特征。笔者在反对将撤销权完全认定为形成权的同时，也反对完全的将形成权特征予以排除。虽然债权人主张债权小于财产总额时不宜进行物权变动上的全部否定，但是要对已经实现变动的物权主张请求权，必然会形成对物权变动的部分否定，这种否定不是本质上和绝对的，而是以债权为限。
总而言之，笔者认为撤销权主要的性质属于请求权，其次要的性质属于形成权。或者说债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的
行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销尚不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。其次，债权人的撤销权，是对因债务人的行为而受利益的第三人直接请求返还的权利，因撤销权的行使而提起的诉讼，应当为给付之诉。
二、撤销权的效力范围应当是相对无效
合同法74条中出现“债权人亦可请求法院撤销债务人的行为”的用语，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（下简称合同法解释一）规定⑶，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。由对“自始无效”的规定的理解出现了对撤销权的效力范围问题的争议，存在相对无效说和绝对无效说两种见解。绝对无效观点认为，债权人提出撤销后，可以对转让的全部行为进行撤销，即全部的行为无效。笔者认为，撤销权对转让行为的撤销效力属于相对无效的范围。
绝对无效观点认为“行为”是不可分割的，故对以债权为限进行部分撤销的观点提出一个质疑，认为“行为”不能够部分撤销。绝对无效论认为自始无效是指撤销全部行为，这就意味着已经发生的物权变动将全部的撤销不复存在。
（一）行为部分撤销的可能性及理解
首先，“行为”作为法律术语的涵盖范围是需要厘清界定的。民法的行为即民事行为，分为财产行为与身份行为。财产行为，是指与财产有直接关系，以产生、变更、终止法律关系为目的法律行为。财产行为又可以分为债权行为、物权行为、准物权行为。身份行为，即已产生、变更、终止身份关系为目的法律行为，诸如婚姻关系行为、劳动关系行为、收养关系行为等。①由此可见，“行为”一词在以人身权为行使内容的情形下，部分撤销是无法实现的。然而，在合同法中出现的“行为”显然其行使内容和行为标的为财产权利而不是人身权利。作为财产行为，显然是可以部分撤销和移转的。
合同法74条由于没有明确撤销权是给付之诉的性质因此带来了关于行为范围的争议。笔者认为，撤销权的根本是一种给付上的请求，最终的争议还是基于财产权上而不是行为上的。前文已经明确了撤销权中的行为是指财产行为，立法使用“行
为”用语，主要也是因为立法用语需要简洁，对此理解不宜字面化，僵硬化。
（二）撤销权的相对无效范围
1、相对无效说认为，虽然债务人被撤销的行为自始无效，但是仅仅限于行使撤销权人的债权额的限度内无效。合同法74条后款明确规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。从这一规定，可以明确即使撤销的是行为，对这一行为的撤销也应当是一债权为限，因此，当债权数额小于转让财产数额的时候被撤销的转让行为应当属于相对无效，对于转让行为进行部分的撤销是可以的。
2、《合同法解释一》规定，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，由此可以明确撤销权不会影响到超出债权部分的其他转让行为，不会产生将全部转让行为进行撤销的法律效力。最高人民法院王猛所撰写《合同法若干问题的解释一导读》中也认为，该条款体现出《合同法解释一》基本采取的是相对无效说。
三、关于受让人是否具有恶意
在撤销权纠纷中，受让人是否具有恶意，是撤销权成立的一个要件。所谓恶意主要是指受让人是否知道转让存在损害债权人的情形。在本文的案例中，某电子公司就否认知道损害债权人的情形，因而如何判定受让人具有恶意成为一个关键问题。
（一）、对“受让人知道该情形”中的“情形”的理解
1、笔者认为，这一“情形”仅要求是对明显不合理的低价转让事实的认识。“对债权造成的损害”并不是一个与“明显不合理低价转让财产”的同位条件用语，而是一个因果连接的语言逻辑关系，发生了“明显不合理低价转让财产”是一种法律上的“起因”，而发生“对债权造成的损害”仅是一个法律上的“后果”。出现了“明显不合理的低价转让”是导致“对债权造成的损害”的一个必要条件，而不是一个充要条件。就是说“明显不合理的低价转让”不是必然导致出现“对债权造成的损害”的后果。
2、债务人低价转让财产损害的不只是明确的债权人，也包括未知的潜在的未经司法程序确认的债权人，只要债权是在先即可。从客观上看，受让人不知道损害某一个债权人的情形是很正常的。并且受让人一般有怠于行使知情权的消极过失，甚至有故意装作不知情的情形，因此按照客观标准要求“受让人知道该情形”并将此举证义务转嫁到受损害债权人方，恰恰迎合了受让人规避法律责任的目的。
3、理解到这一点，我们也会减少了对于该条款的一些争议。从交易操作中看，②
形成权合同保全制度项下的撤销权(三)
第六章合同的保全
以下资料选自房绍坤等编著：《合同法练习题集》，中国人民大学出版社，2008.
第六章 合同的保全
名词解释题：
1合同的保全
选择题
（一）单项选择题
1在代位权诉讼中，债务人的诉讼地位是（）。
A原告
B被告
C有独立请求权的第三人
D无独立请求权的第三人
2甲向乙借款1万元，到期没有偿还，而甲的经济状况十分糟糕，除了下列权利外别无财产可供偿还，在符合条件的情况下，债权人乙可以代位行使甲的权利是（）。
A甲对其儿女的请求支付赡养费的权利
B甲对其母的继承权
C甲对其债务人所享有的偿还货款的请求权
D甲因被第三人打伤而对第三人享有的损害赔偿请求权
3甲拥有一幅名画，市场价格为20万元，甲拥有的其他财产价值大约为10万元。甲欠乙赌债50万元，为逃避赌债，甲将名画以2万元的价格卖给了丝毫不懂画的丙。下列选项正确的是（）。
A如果丙不知道甲欠债，那么乙不能行使撤销权
B只有在丙明知此买卖有害于债权的情况下，债权人才可行使代位权
C不管丙是否知道此买卖有害于债权人的债权，债权人均可行使撤销权
D债权人不能行使撤销权，因为其债权不合法
（二）多项选择题
1甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙公司的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施？（）（2000年律考）
A行使代位权，要求丙公司偿还20万元
B请求人民法院撤销甲公司放弃债权的行为
C乙公司行使权利的必要费用可向甲公司主张
D乙公司应在知道或应当知道甲公司放弃债权2年内行使权利
2甲欠乙5 000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告知甲必须在半个月内还钱，否则将起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品，包括九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（）（2004年司考）
A乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同
B如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权 C如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人
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