正当防卫的几点认识论文(一)
对正当防卫的几点认识
对正当防卫的几点认识
我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种，所谓正当行为，国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由，它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不但没有社会危害性，而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）得以排除，因而被认为是合法的，不负刑事责任。 同时我们也应明白可以实施正当防卫的必备条件。
刑法中明确地表述了对实施正当防卫所必须具备的条件为：
第一，防卫目的正义性。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件。
第二，防卫的针对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。
第三，防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫。【正当防卫的几点认识论文】
第四，防卫的对象。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某张三在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，张三为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。张三正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。
在我国，正当防卫制度，是为实现我国刑法的任务而确立。其意义就在于：１、刑法中规定正当防卫，使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利，有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共和公民个人的合法权益，维护社会主义法制。２、刑法中规定正当防卫，明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱。３、刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。这也有利于促进我国和谐社会的建立。
同时我们在日常生活中的正当防卫过程中应注意避免防卫过当的发生。在刑法第20条
第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”【正当防卫的几点认识论文】
根据刑法规定，防卫过当的构成，必须同时具备两个特征：一是防卫行为应明显超过必要的限度，所谓“明显超过必要的限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；二是对不法侵害人造成了重大损害，这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。
同时我们也应该明白正当防卫区与特殊防卫的区别。“特殊防卫权”是指法律赋予公民
在某些特定情况下，（如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪）采取暴力手段制止严重危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人重伤、死亡的，也不负刑事责任的特别权力。也相当于正当防卫在某种条件下无限扩大化，但由于争论较大在此不做过多的讨论。
另外我们应注意正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施，如果没有必要的限度要求予以限制，就容易被滥用，甚至有可能成为私下报复的工具。
正当防卫的几点认识论文(二)
关于防卫意识与正当防卫的几点思考
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关于防卫意识与正当防卫的几点思考
作者：段泽林 刘敏
来源：《博览群书·教育》2014年第04期
摘 要：关于偶然防卫是否属于正当防卫，从行为无价值论出发坚持防卫意识必要说，认为偶然防卫不成立正当防卫而成立犯罪；从结果无价值论出发认为成立正当防卫不需要有防卫意识，认为偶然防卫成立正当防卫。另外，还涉及国民行为自由与偶然防卫的关系。 关键词：防卫意识；偶然防卫；正当防卫；行为无价值；结果无价值
现行刑法第二十条是关于正当防卫的法律规定，由于法条的表述使用了“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这样的表述，所以一直以来的刑法理论都认为要成立正当防卫必须要有防卫意识。
由防卫认识和防卫意志构成的防卫意识（以下所指防卫意识即此）可以理解为“为了防卫”而行为；也就是要求只有在行为人认识到不法侵害正在进行并且为了保护刑法所保护的法益时所为的行为才是正当防卫。问题是防卫认识和防卫意志在成立正当防卫中所起作用为何？是只要求有防卫认识就可以还是必须二者同时满足，亦或二者皆不需要？世界各国的判例大都要求二者同时具备，比如日本（大判昭和11年[1936年]12月7日刑集15卷1561页，最决昭和33年[1985年]2月24日刑集12卷2号297页）①等，这些判例均把防卫意识认为是成立正当防卫的必备条件。但是随着刑法理论的发展，对正当防卫中的防卫意识的认识变得越来越缓和，比如说看到现实的侵害第三人的不法行为正在进行，出于激愤或者火大的心理而予以反击，在这种场面多数不会径直就否定正当防卫的成立虽然其不是纯正的为了保护刑法所保护的法益。在防卫意识和攻击意识并存的场合也会肯定正当防卫的成立，因为在此各场合这两种意识是不可能绝对分开的，不过此时仍旧要求防卫意识的存在。值得思考的是若老早就存在着厌恶的念头想对其进行侵害，趁着偶然地受到攻击就开始了蓄谋已久的积极的加害行为，对于这样的缺乏防卫意识然纯粹是加害意图的行为能不能认定成立正当防卫？我认为若是没有超出必要的限度仍然可以认定为成立，必竞客观的现实的不法侵害正在进行，行为人的行为在客观上保护了刑法所保护的法益，从结果上看是有价值的。
上述讨论引出了刑法理论上存在激烈争论的关于防卫人是否要有防卫意识的问题，“必要说认为，行为是主观与客观的统一体，防卫行为亦如此，如果没有防卫意识就不成立正当防卫。不要说则主张，只要行为符合正当防卫的客观条件，即使缺乏防卫意识，其行为客观上也保护了法益免受不法侵害；既然如此，该行为就缺乏违法性的根据（法益侵害），不具有违法性，故而不成立犯罪。”②我认为必要说所要求的主观与客观相一致是有疑问的，比如说某人由于睡梦中的行为而客观地符合了除防卫意识以外的所有正当防卫的构成要件，那么此时就没有理由否定正当防卫的成立。因为对比于一个人睡梦中的侵害法益的行为，睡梦中的偶然防卫行为的客观的危害性要小得多，既然对于睡梦中的侵害行为不能认定为是犯罪行为而将其认定
正当防卫的几点认识论文(三)
浅析正当防卫(论文)
浅析正当防卫【正当防卫的几点认识论文】
【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。
【关键词】 正当防卫 必要限度 防卫过当 特殊防卫 不法侵害
一、正当防卫的含义及意义
根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。
二．正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。
（一）正当防卫的起因条件——须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。
必须有不法侵害行为发生应注意以下几点：（1）、必须有不法侵害行为发生，对合法行为不能实施防卫。（2）、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。（3）、不法侵害行为通常应是人的不法行为。
对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征。
1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近；“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。
2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为，即不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。此种对不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序， 应加以制止以保护合法权益。第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法利益方面的应有的作用。第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量
的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。
根据此观点，我认为在分析无刑事责任能力的人侵害行为是否属于正当防卫中的不法侵害，要具体情况具体分析。无刑事责任能力人的侵害行为如果对国家、公共利益或或者公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或者减轻结果，则可以对之进行正当防卫，反之则不能。
3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者及时地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。
（二）正当防卫成立的时间条件——不法侵害必须正在进行，意指不法侵害已经开始，尚未结束。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
1、对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以
上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
2、不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。①不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财务，但他尚未离开现场。 上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如纵火犯向目标纵火后逃跑，已经造成了可能失去财务的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防卫也就失去了适时性。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
（三）正当防卫成立的对象条件——防卫行为必须针对不法侵害人本人实行。
只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施应试不同情况处理。如果故意对第三者进防卫，应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者为不法侵害者而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。②
(四) 正当防卫成立的主观条件——必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫意图的正当性。
所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态③。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法① 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》第三版，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。 ② 张明楷编：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第265页。
③ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第42页。
侵害的目的。防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，是对正当防卫的成立具有十分重要的意义，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主管上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，主要有以下三种情况。④
1、偶然防卫
偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而不得认定为正当防卫。
2、防卫挑拨
防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容。防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。
3、相互斗殴
所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果互相斗殴的一方停止斗殴或推出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方的行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么，停止斗殴的一方就可以对其实施正当防卫。另外，如果双方先是进行轻微的斗殴，后来一方突然加重侵害强度，严重危害另一方的人身安全，在这样的情况下，另一方也可以对不法侵害人实行正当防卫。⑤ ④ 陈兴良、张明楷等撰：《刑法学》，国政法大学出版社2004年版，第53页。
⑤ 陈兴良编：《正当防卫论》第二版，中国人民大学出版社2006年版，第54页。
正当防卫的几点认识论文(四)
浅析刑法中正当防卫的条件
摘要：正当防卫是法律赋予公民的一项基本权利，对于有效地制止违法犯罪行为，保护公民的合法权益具有重要意义。 关键词：正当防卫 防卫意图 挑拨防卫 偶然防卫
一、正当防卫的涵义
我国刑法理论一般将正当防卫称为排除社会危害性的行为，它是刑法中一项非常重要的制度。我国现行《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害者造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的目的是使公共利益或个人利益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。因此，只有正确地、恰当地行使正当防卫的这一权利，才能达到法律所规定的正当防卫的目的。
二、正当防卫的成立条件
公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以滥用这种权利，正当防卫成立的条件，法律做了严格的限定条件。刑法中正当防卫应具备五个条件：第一，必须有不法侵害行为的发生；第二，不法侵害必须正在进行；第三，必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图；第四，防卫必须针对不法侵害人本人实施，不能明显超过必要的限度造成重大损害。公民在行使正当防卫权利时必须遵守成立条件，否则就会造成新的不法侵害，也会给社会带来危害。因此，只有正确认识正当防卫的成立条件，才能全面理解正当防卫制度。
（一）主观条件
我国刑法学界也将正当防卫的主观条件定义为防卫意图。“正当防卫的主观条件，亦即防卫意图，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为结果所应具有的心理态度。”也就是说，公民在遭受不法侵害时，为免受正在进行的不法侵害，防卫人出于正当防卫的目的，且具备一定的防卫意图的条件下，这种行为才被视为正当防卫。正当的防卫意图都必须以保护国家利益、公民合法权益、制止不法侵害为目的，这是确定正当防卫的关键。 但就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意有些看似正当防卫实为违法犯罪的情况，如相互斗殴、挑拨防卫、偶然防卫等，这些都不属于正当防卫。
1、相互斗殴。在斗殴中双方参与者在不法侵害意思的支配下，都向对方实施具有连续性的互相侵害行为，不论是哪方先动手都不存在正当防卫的问题。也就是说，双方都是以侵害对方为目的，实施积极的侵害行为，根本不存在正当防卫的前提条件和合法目的，因此，斗殴的任何一方不得主张正当防卫的权利。
2、挑拨防卫。出于加害对方的目的，挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。挑拨防卫与相互斗殴之间的区别在于，相互斗殴的双方同时具有相互侵害的意思，而挑拨防卫只是单方具有加害对方的意思。挑拨防卫从外表看似是正当防卫，但其实质是一种故意违法犯罪行为。
3、偶然防卫。行为人主观上并没有防卫的意思，但客观上却起到了正当防卫的效果。如甲用枪射杀乙时，乙正好在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。在此情况下，甲的行为不属于正当防卫，应按故意杀人罪论处。另外，有些行为缺乏防卫意图的正当性，也不具备正当防卫的主观条件。如为了保护非法利益不能实行正当防卫。
（二）起因条件
正当防卫的起因条件是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。在认定起因条件时，应注意以下两点：
1、必须有不法侵害行为发生。目前，正当防卫要求的只是不法侵害存在，只要是发生不法侵害行为，防卫人就可以实行正当防卫。但 对于以下行为，被侵害的人都无权进行防卫：对依法执行公务或合法命令的行为；公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；紧急避险的行为等。
2、不法侵害行为必须是现实存在的，而不是假想防卫。在假想防卫情况下，防卫人不存在故意伤害的问题，这是由于行为人对事实认识的错误而发生的防卫，虽然是故意实施的，但这种故意不是犯罪的故意，因而不能构成故意犯罪。
（三）对象条件
法律规定正当防卫只能针对不法侵害者实行，而不能波及与侵害行为无关的第三人。如果针对第三人进行防卫，则可能造成新的不法侵害，这不能达到制止不法侵害，保护个人合法权益的目的。 但这里需要注意的是，没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人的侵害行为应根据不同情况来决定是否可以实行正当防卫。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四周岁的人，在这种条件下是允许实行正当防卫的，反之，如果知道这种情况则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。
（四）限度条件
这是指正当防卫不能明显超过必要限度而造成重大伤害，这是区分正当防卫和防卫过当的一个法律界限。必要限度应以制止不法侵害所必需为限度，同时要考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度要大体相适应，不应存在大的悬殊。这有利于鼓励公民实行正当防卫，见义勇为，又提出了对防卫人行为的必要限度，有利于公民正当防卫权的恰当使用。
三、结语
正当防卫是一种正当的合法行为，是法律赋予公民大胆勇于同不法侵害分子作斗争的一项重要权利。刑法规定的正当防卫的目的是使国家公共利益或公民的个人合法权益免受不法侵害，是一种紧急的情况下产生的权利。因此，正当防卫只有在符合上述条件的情况下，才允许依法行使正当防卫的权利，只有这样，才能达到保障国家公共利益和公民合法权益，维护社会长治久安的目的，才会使广大公民勇敢地拿起法律武器同不法行为作斗争。
参考文献：
[1]王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社.2000，121.
[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社.1995，716，748
[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社.1995，716，748
作者简介：范军（1985― ），内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院刑事审判二庭。
王晋（1980― ），内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院刑事审判二庭。
正当防卫的几点认识论文(五)
浅析正当防卫
摘 要 《刑法》的规定的正当防卫权是在紧急状态下，为了保护合法权益而产生的一种法定权利。正当防卫权不可以随便随时任意行使的。如行使不当，或滥用正当防卫权，可能具有社会危害性，进而可能构成犯罪。本文以安某某故意伤害一案为视角，简要分析了构成正当防卫的要件。 关键词 正当防卫 防卫过当 故意伤害
作者简介：孙有波，中国海洋大学在职法律硕士。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-076-02
[要点提示]被告人安某某的行为是正当防卫还是故意伤害
[案例索引]一审：龙井市人民法院（2007）刑初字第122号
二审：吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2007）延中刑终字第65号。
[案情]
公诉机关吉林省龙井市人民检察院。
附带民事原告人李某某、男、1987年8月10日生、朝鲜族、湖北中医学院二年级学生、系被害人李某某的儿子。
诉讼代理人郑某某、男、朝鲜族、1957年7月20日生、图们市某局干部、住图们市某街、系被害人李某某的表哥。
被告人安某某，男，1962年5月9日出生，吉林省和龙市人，朝鲜族，初中文化，农民，现住延吉市小营乡（户籍所在地：和龙市头道镇镇兴村）。被告人安某某因涉嫌故意伤害（致死），于2007年4月19日被龙井市公安局刑事拘留；因涉嫌犯故意伤害（致死）罪被逮捕，现羁押于龙井市看守所。
公诉机关指控：被告人安某某于2007年4月18日16时许，在龙井市智新镇新化村养鱼池饭店里和其哥哥安龙吉喝酒时，与另一桌喝酒的金应范发生口角并与金应范、崔虎、李某某等人发生打仗。后在饭店外斗殴中，被告人安某某逃到饭店内，被害人李某某又抓被告人安某某的头发往外拖，安某某从饭店桌子上拿了水果刀后，刺了被害人李某某的右胸部一刀。被害人李某某被他人送往龙井市医院抢救，但抢救无效而死亡。经龙井市公安局的法医鉴定，死者李某某是被他人用尖刀刺入肝脏造成失血性休克经龙井市医院抢救无效而当日死亡。被告人安某某于2007年4月18日10时，到公安机关投案自首。
公诉机关认为，被告人安某某故意伤害公民致人死亡的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第234条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害（致死）罪追究刑事责任。被告人安某某有自首情节，可以从轻或减轻处罚。
附带民事原告人李某某诉称要求被告人安某某赔偿各种费用40万元。
被告人安某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。对附带民事原告人诉请表示按法律规定给予赔偿。
[审判]
龙井市人民法院经审理认为：被告人安某某明显超过必要的正当防卫限度，侵害他人的身体健康造成死亡的行为是防卫过当的行为，故已构成故意伤害罪。被告人安某某有自首情节且积极赔偿被害人家属经济损失，应减轻处罚。被告人安某某辩称是无意中刺伤被害人的辩解不符合客观事实，本院不予采信。被告人安某某的辩护人辩称被告人的行为是为了不受不法侵害或逃脱不法侵害，用刀刺伤他人造成死亡的行为，是正当防卫，所以无罪的意见不符合法律规定，本院不予采纳。被告人安某某因自己的行为给被害人造成经济损失，应负民事赔偿责任。但被害人在本案的起因上有重大过错，故负本案的次要责任，被告人安某某负主要责任。附带民事诉讼原告人的合理诉讼请求应予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款，第20条第2款，第67条第1款，第72条第1款，第73条第2款第3款，第36条第1款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第1项，《中华人民共和国民法通则》第119条规定判决如下：
1.被告人安某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
2.被告人安某某于本判决发生法律效力后30日内偿付给附带民事诉讼原告人李某某被害人李勇的死亡赔偿金195501.40元，丧葬费8291.52元，被扶养人李学风的扶养费9190.80元，崔英顺的扶养费10109.88元等各种经济损失计223093.60元的60%，即133856.16元。
3.驳回附带民事诉讼原告人李某某的其他诉讼请求。
宣判后民事诉讼原告人李某某不服，向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院于2007年11月6日裁定驳回上诉，维持原判。
[评析]
《中华人民共和国刑法》第二十条对正当防卫规定如下：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
可见《刑法》上规定正当防卫权是在紧急状态下，为了保护合法权益而产生的一种法定权利。正当防卫权不可以随便随时任意行使的。如正当防卫权行使不当，或滥用正当防卫权，可能具有社会危害性，进而可能构成犯罪。由此分析“正当防卫”应具备以下几个要件：
一是起因要件。即有不法侵害行为正在发生。
1.必须有不法侵害行为正在现实发生。对法定的合法行为不能实施正当防卫权。例如：警察抓捕犯罪嫌疑人，消防队员为救火破坏财产的行为。
2.不法侵害行为不是假想的，必须是真实的。如果没有不法侵害真实存在，正当防卫行为人错误认为不法侵害发生而实施所谓的防卫，理论上称为“假想防卫”。而对于“假想防卫”的行为人主观上有过错的，以过失犯罪论处；无过错的，按意外事件论处，不承担刑事责任。
3.不法侵害行为通常应是人的不法行为。
二是时间要件。不法侵害行为正在发生，即已经开始，但尚未结束。如果正当防卫不符合这个时间要件，学理称为“防卫不适时”。防卫不适时，分为两种：一种是不法侵害尚未开始就实施防卫，俗话说的"先下手为强"，学理上称为“事前防卫”；另一种是不法侵害行为已经结束实施的防卫，学理上称为“事后防卫”。如果防卫不适时的行为人主观出于故意，其行为后果触犯刑法的上规定，应按照故意犯罪论处。 三是对象要件。正当防卫只能对不法侵害人本人实施。如果正当防卫人对案外的第三人实施“正当防卫”，则属于属于故意犯罪。如果正当防卫人错误以为案外的第三人是实施不法侵害人而进行所谓正当防卫，则按“假想防卫”来处理。
四是主观要件。正当防卫人应具有正当防卫意图。正当防卫人主观上必须是为了保护公共利益、本人或者他人的权益，而决意制止不法侵害继续。如果没有防卫意图的防卫挑拨，互相斗殴、为保护非法利益而实行的防卫都构成正当防卫。防卫挑拨是不合理利用正当防卫权实行自己预谋的犯罪，应以故意犯罪论，不属于正当防卫。
五是限度要件。正当防卫人的正当防卫行为不能明显超过必要限度，即正当防卫的防卫的手段、强度同不法侵害行为的手段、强度间，以及正当防卫对不法侵害人所造成的后果同不法侵害行为可能造成的危害结果之间基本相适应，不能明显超过必要限度。
综上所述，正当防卫在符合前四个要件的同时不能超过了必要限度的防卫行为，学理上称为“防卫过当”。《刑法》第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。根据防卫过当的行为人主观上的要件，确定其行为构成何罪。防卫过当人主观上一般为过失，也可能是间接故意。例如，防卫过当人的行为可能构成故意杀人罪、过失致人死亡罪。防卫过当的，依《刑法》规定应当减轻或者免除处罚。另外并不是所有超过必要限度的“正当防卫”都是防卫过当。只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是构成防卫过当。此外，《刑法》第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。即对上述法律规定的严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不构成防卫过当，不负刑责。
本案中公诉机关是以被告人安某某犯故意伤害公民致人死亡的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定，应当以故意伤害罪追究刑事责任。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。本案中被告人安某某在被害人李某某正在进行的不法侵害中，明显超过必要的限度造成重大损害的防卫行为，属于防卫过当，故已构成故意伤害罪。公诉机关对被告人安某某犯故意伤害罪的罪名成立。被告人安某某是初犯，自原认罪，且案发后主动到公安机关投案自首，并积极赔偿被害人家属的各种经济损失，符合法定的减轻条件并可以适用缓刑。对本案的附带民事诉讼部分，因被告人安某某的行为给附带民事诉讼原告人造成一定的经济损失，应负民事赔偿责任。但被害人在本案的起因上有重大过错，应负次要责任，被告人安某某负主要责任。
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