劳动监察,挑战(一)
劳动监察解决拖欠工资方法
培 训 材 料
今年是 “十二五”时期的开局之年，面对更大的挑战，更复杂的监察维权问题，我们的职责更为重大，要有协调劳资双方利益的柔性，应对新情况新问题的弹性。在新的形式下，解决拖欠工资问题上形成六大制度：
一罪：
2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《刑法修正案（八）》中，出于加强民生保护目的，加大对一些严重损害劳动者利益的行为惩处力度，将部分拒不支付劳动报酬的行为纳入了刑法调整范围。《中华人民共和国刑法》修正案（八）第46条规定：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
两金：
1工资保障金；依据是《关于印发〈山西省工资保证金管理暂行办法〉的通知》（晋劳社厅发[2007]150号）P369，《山西省农民工权益保护条例》第十九条规定：各级人民政府应当建立农民工工资支付保障制度。
2应急周转金。
三制：
1企业用工实名制, 分包企业将分包人员花各表、身份证复印件（身份证复印件应由劳动者本人及劳务队长签字确认）、分包企业有资质的提供劳动合同文本、岗位技能证书复印件报总承包方备案；
2总承包商负责制；
3属地管理责任制。中央直属企业，省属国有企业，尤其是建设施工企业在全国承包有工程，在什么地方施工由那个地方劳动保障行政部门监管。高速公路修到灵丘，在灵丘这一段施工的建筑企业就由我们监管。
处理拖欠工资问题：第一要审查。审查投诉的合理性，第一要告谁，要求、诉求是什么。第二要调查。找总承包方，应该搞清楚总承包方是谁，让总承包方配合处理，问题解决起来方便的多，搞不清楚总承包方找主管部门。然后是处理，签订劳动合同的按劳动合同办理，未签订劳动合同或只签订协议的视为未签订劳动合同，按事实劳动关系办理。根据劳社部发[2005]号《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定确认劳动关系：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排
的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、
（四）项的有关凭证收用人单位负举证责任。确认事实劳动关系后按同工同酬办理。
具体操作有技巧，看一案例：甲房地产开发商将工程发包给具有建设施工资质的乙劳务公司，乙劳务公司将某些工程分包给个人丙，丙招人施工建设。甲房地产商与乙劳务公司发生矛盾，乙劳务公司携带所有的资料逃走，造成拖欠工资。先说开发商将工程发包将具有建设施工资质的劳务公司，是否合法。正确的作法是开发商将工程发包给有建设施工资质的建筑企业公司，建筑企业再将工程分包给有建设施工资质的劳务公司。上面这种未经招投标的方式直接将工程发包给劳务公司，是不合法的。或者建筑公司将工程分包给不具备资质的劳务公司也是不合法的。这个劳务公司视为不存在。房地产开发商承包拖欠工资的责任，未签订劳动合同的按同工同酬处理。
具体如何操作呢？投诉接待时，搞清每个工人的工种，工作时间，开发商有没有考勤记录，有没有工资约定。实际工作中经【劳动监察,挑战】
常遇到的是开发商既无考勤记录，也无工资约定，更没有工资表等。按同工同酬处理与工人诉求有差距；学民时提供了一个处理这种问题的办法，很适用。用实际用工天数-21，*2再+21最后*同工种工资标准。这样与工人诉求差距小一些，工人再闹可以告诉给他，这是法律的规定的最终的结果。
这里最关键的地方是：确认工作时间，工种。第一次问询的时候问清欠你多少钱，有的时候工人会说，我也搞不清到底欠我多少钱，反正就是欠我钱了，这时最起码应该登记一个你认为欠你多少钱。身体证号码要登记清（一般情况下都要身份证，特殊情况除外）。这些都要登记造册。身份证登记好以后，赶快到公安部门审查这些人当种有无犯罪分子、有无前科人员，如果有犯罪分子或者有前科的，在咱们处理过程中，再捣乱起哄，就可以敲打敲打他。这是审查。一路人马到公安部门审查的时候，另一路人马找总承包商，按总承包方负责制往下查包工头，让总承包商与包工头协商处理。我们根据前边讲得计算劳动者应得的劳动报酬，并对用人单位进行法制宣传：你是责任主体，按法律规定你应支付多少，劳动者跟你要多少，我让你支付多少。总承包商与包工头协商处理了即可，如果总承包商态度强硬，联合主管部门处理。
比如来投诉人非常多，好几十人，乱哄哄的，里边有故意捣乱的。咱们可以告诉给他们，你们找个代表来，我们要帮助你，但是需要你们的配合。找个代表把我们需要的提供上来，登记造
册；另一方面找用人单位安排住宿，给劳动者安排好吃的、住的。下一步就可以按上边所说的去进行。所以我们要掌握这种技巧，就上在整个解决拖欠工资过程中，始终要牵制他走，而不能被他们牵制住。我自个也遇到过，刚开始给农民工要工资的时候，人一多心里有点发毛，农民工跟用人单位再有点争议，左解释右解释也说不能的时候，农民工叫嚷起来，自个控制不住自个，也跟他们嚷起来了。实际当中咱嚷不过他们。因为我们跟前来投诉的所处的位臵不同。因为缺乏一些必要的技巧，没驾驭了整个事态。所以我们工作中，无论是监察还是处理拖欠工资案件，就要做到像《孙子兵法》里说的：致人而不致于人。这是孙子兵法虚实篇里的一句话。致,就是受制的意思,这里指调动. 于就是被的意思。整个这句话的意思就是在战场上要把握主动权调动敌人，而不能被敌人调动。我非常好看毛主席指挥打仗的事例，毛主席是个伟大的战略家，每一场战争都能做到致人而不致于人，掌握主动权。早期毛泽东带领中国工农红军进行土地革命战争时期提出了十六字作战方针“敌进我退，敌驻我扰，敌疲我打，敌退我追”。粉碎了蒋介石的四次“围剿”战争，看《毛泽东选集》里对反“围剿”战争的总结。抗日战争时期，毛泽东又提出“论持久战”，一方面反驳了国民党内部速胜论和灭亡论，另一方面指出了抗日战争主度战略战术。国共合作，共同抗日。共农红军那会儿，本来是一群让人追得满世界跑的叫花子，抗战一胜利，成了跟庄家平起平坐的胜利者，毛泽东可以跟蒋介石煮酒论英雄，这就是毛
劳动监察,挑战(二)
劳动监察的概念
劳动监察
劳动行政主管部门对违反劳动法规的单位或劳动者，可以依据现行劳动法律、法规、规章的决定，分别给予警告、通报批评、罚款、吊销许可证、责令停产整顿的处罚；对触犯其他行政法规的，建议有关行政机关给予行政处罚；对触犯刑律的，建议执法机关追究刑事责任。
一、释义：劳动监察是指法定专门机关代表国家对劳动法的遵守情况依法进行检查、纠举、处罚等一系列活动。
二、劳动监察的内容主要有：
1、社会劳务中介机构和社会培训机构遵守有关规定的情况；
2、劳动合同的订立和履行情况；
3、单位招聘职工的行为；
4、劳动者的工作时间；
5、企业遵守企业工资总额宏观调控规定的情况；
6、单位支付职工工资的情况；【劳动监察,挑战】
7、国有企业经营者的收入情况；
8、单位和劳动者缴纳社会保险费的情况；
9、社会保险金给付情况；
10、单位遵守职工福利规定的情况；
11、单位和劳动者遵守职业技能开发规定的情况；
12、社会职业技能考核鉴定机构对劳动者职业技能考核鉴定发放证书的情况；
13、承办境外承包工程，对外劳务合作，公民个人出境就业的机构维护境外就业人员合法权益的情况；
14、法律、法规、规章规定的其他事项。
三、辨析
（1）劳动监督
劳动监督是指法定监督主体为保护劳动者的合法权益，依法对用人单位和劳动服务主体遵守劳动法的情况实行检查、督促、纠偏、处罚等一系列监督活动。劳动监督是保障劳动法得以切实贯彻执行的重要手段，具有监督主体的广泛性、监督对象的特定性、监督内容的全面性、监督性质的多样性等特征。劳动监督与劳动监察是保障劳动法切实执行的主要环节。
（2）劳动法的监督检查制度
劳动法的监督检查制度是由劳动行政部门、工会组织以及其他组织和个人依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督和检查的制度。执行监督检查任务的主要是劳动行政部门及工会组织，监督检查的对象只是用人单位，监督检查的内容是指用人单位对劳动法律、法规的遵守情况。
四、劳动监察机构
根据《劳动法》的规定，县级以上各级人民政府劳动行政部门可以依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律法规的行为，有权制止，可责令改正。可以对违法行为予以处罚，任何单位和劳动者均有权对违反劳动法律的行为向劳动监察机构举报。县和县级以上劳动行政主管部门的劳动监察机构个体负责监察工作。劳动监察工作必须坚持有法必依、执法必严、违法必究，以事实为根据，以法律为准绳的原则，准确及时地纠正和查处各种违反劳动法律、法规的行为。
劳动监察机构的职权
主要包括：
（1）宣传国家劳动方针政策和国家劳动法律、法规、规章，督促单位和劳动者贯彻执行；
（2）对用人单位和劳动者遵守法律、法规、规章情况进行监督检查，依法纠正和查处违反规定的行为；
（3）对劳动监察人员进行培训和监督；
（4）法律、法规、规章规定的其他监察职责。地方劳动监察机构业务上受上一级劳动行政主管部门监督指导。
五、劳动监察大队
劳动监察职责的实施者为劳动监察大队。
劳动监察大队职责包括：
1、贯彻执行党的路线、方针和政策，坚持四项基本原则，实践“三个代表”重要思想，为构建社会主义和谐社会服务。
2、开展普法教育工作，宣传国家劳动保障方针、政策和劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为；具体承办各行政执法单位提请需要实施行政处【劳动监察,挑战】
罚的案件。
3、督促用人单位和劳动者依法办理各种用工手续。
4、负责劳动合同的推行和管理工作。
5、认真接待群众来信、来访，及时受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉。
6、协助做好劳动争议案件的调查取证和调解工作或移交劳动争议仲裁委员会处理。
7、对立案的劳动保障监察案件进行调查取证，并提出处理意见。
8、妥善处理企业职工罢工、集体上访等突发事件，协调劳动关系，维护社会稳定。
9、做好劳动力市场、职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构的管理、监督工作。
10、负责报送劳动保障监察、劳动信访等情况报表。
11、对劳动保障监察员进行培训和监督。
12、忠于职守，秉公执法，勤政廉洁，保守秘密。
13、完成法律、法规、规章规定的其他职责和上级布置的其他工作。 邱小平指出，2013年劳动保障监察总体工作要求是，积极应对经济增长下行压力增大可能带来用人单位违法行为增多的挑战，围绕劳动保障监察效能建设工作主线，稳中求进，开拓创新，着力整治劳动保障领域突出违法问题，积极推进 “两网化”管理，加快完善制度机制，切实加强队伍建设，进一步提高劳动保障监察能力和社会公信力，努力推动构建和谐劳动关系，维护社会稳定。
劳动监察,挑战(三)
对农民工讨薪难及劳动监察执法的几点思考
对农民工讨薪难及劳动监察执法的几点思考
近年来，党和政府十分关心进城务工民工的工资支付情况，劳动保障行政机构加大了对用人单位工资支付检查和监察工作，但是拖欠农民工工资的现象依然存在。农民工讨薪究竟“难”在哪儿？农民工讨薪难作为一个沉重的社会话题凸现在我们面前，特别是每逢年终岁尾。
一、拖欠农民工工资原因
拖欠农民工工资案件为何屡屡频发？以我们民乐县为例，在处理大量拖欠农民工工资案件过程中，拖欠工资案件集中发生在建筑、交通等施工行业。导致这类拖欠农民工工资案件频发的原因有几个：
一是建设项目资金不到位而开工建设的情况较为普遍。建设方在资金不到位的情况下，边筹资金边建设的情况比较普遍。特别是一些房地产开发公司，本身资金不足，主要依靠向银行借贷及向民间筹集资金，一旦资金链条断裂，资金周转困难，就会产生拖欠工程款纠纷，而建筑商、包工头则以工程款纠纷未解决为由拖欠农民工工资。此外，在项目建设过程中，因变更、加项因素导致施工成本高于合同预算成本，造成工程款拖欠的情况也较为常见。
二是工程层层转包、违法分包现象突出。如各建筑工程、兰新铁路等。开发商、承建商、包工头之间层层转包、违法分包，层层拖欠，增加了农民工讨薪难度。另外，工程经层层转包后，各级施工主体层层得
利，使最终到位的实际建设资金大大减少，工程质量无法保证，容易产生工程质量和工程款纠纷，进而导致拖欠农民工工资现象的发生。在我们办理的拖欠农民工工资案件中，因工程质量、进度等问题引发的建筑工程款纠纷占70%左右。一方面，由于层层转包，使企业原本应承担的按月支付薪酬、签订劳动合同等法定责任，最终转嫁到一些不规范的包工头身上，架空了《劳动法》及《劳动合同法》中工资支付的种种规定，导致农民工讨薪难。另一方面，由于建筑等行业长期以来约定俗成的习惯，大部分民工只认他们的包工头，不愿直接和有用人资质的公司建立劳动关系，这就出现如果工程不外包就无人干活的现象。
三是一些企业和个人借用资质、挂靠经营的现象较为严重。在建筑领域，挂靠现象普遍存在，其中不少是无资质或较低资质的建筑承包商或包工头挂靠大型建筑企业，缴纳一定的管理费就可以大型企业的名义承揽工程，大部分被挂靠企业除了收取管理费外，对于挂靠企业施工质量等问题不管不问或监督不力，难以实施统一管理与有效监控，容易产生连锁反应，引发工程质量问题、拖欠工程款和农民工工资等纠纷发生。
四是劳动合同签订率低，造成农民工讨要工资时举证困难。据我们统计，有80%以上的农民工在投诉时，手里没有欠条、记工单、工资条、劳动合同等证据，只是称他们有口头协议；20%左右的农民工仅持有包工头出具的欠条或工条，持劳动合同来讨要工资的农民工很少。发生拖欠工资纠纷后，一旦包工头逃跑或者不愿作证，农民工很难证明
其与用人单位存在劳动关系。加之有些施工项目管理混乱，施工日志、监理报告等记录不全，即使我们主动调取证据也难以查实。在我们检查督促劳动合同签订时，绝大部分民工不愿签订劳动合同，因为他们同时在几个工地打工，如钢筋工、木工等，虽然是跟同一承包人，但同时承包几个工程，干活的地点也是有包工头安排，流动性很大。这样的状况，使有些欠薪投拆处理起来难度非常大。
五是劳动保障监察执法中面临很多困难和问题；第一是缺乏社会的广泛认同，劳动保障监察执法的本质是保护用人单位和劳动者双方的合法权益，但由于用人单位与劳动者利益不同，用人单位的目的是营利，而劳动者的目的是生存；在规避风险方面，双方存在非常大的不平等，很多情况下，劳动者所面临的风险要远远大于企业，规避风险的能力又远远低于用人单位。同时，现实生活中就业矛盾十分突出，用人单位侵犯劳动者合法权益便成为当前的突出问题。
第二是劳动保障监察对象对劳动保障监察执法抵触情绪大，使劳动保障监察执法工作常常处于尴尬局面。目前，一些用人单位尤其是建筑、铁路交通等企业只顾经济效益，不重视企业应尽的社会责任，对《劳动法》、《劳动合同法》等劳动保障法规政策置若罔闻，存在短期行为，将追求利润的最大化放在首位，致使侵害劳动者的合法权益行为时有发生。劳动保障监察对象普遍具有法不责众的心理，对劳动保障监察执法存在抵触情绪，往往对劳动保障监察执法事项或置之不理，或以劳动保障监察执法扰乱企业经营为借口，对劳动保障监察执法人员不予配合，使劳动保障监察执法工作常常处于尴尬局面，面临
两难境地。第三是劳动者自我维权意识不强，为劳动保障监察执法人为制造障碍。从现实生活中来看，大部分劳动者为了维持生活，尽管企业用工部分违背了劳动保障政策条款，劳动者也只能做出无奈的选择，对用人单位的不合理条件只能忍气吞声，认为找份工作不容易，放弃自己应有的权益，对用人单位不给工资凭证、延长工作时间、增大劳动强度能忍则忍，在出现拖欠工资时还不知道向老板索要欠据。部分劳动者文化程度低，根本没有自我保护意识，甚至不知道老板的姓名，连自己给谁打工都不知道。还有的劳动者连自己的合法权益受到侵犯时都不知道，就是知道老板欺骗也不知怎么办。更多的劳动者不注重收集书面证据资料，往往只是凭自己的蛮道理讨要自己的权益，而作为劳动保障监察执法部门必须注重书面证据资料来维护劳动者的合法权益。更有一些劳动者为了自身的生存利益，不敢得罪老板，不出具证据资料或出具虚假证据资料包庇老板，为劳动保障监察执法人为制造障碍。
第四是劳动保障监察执法缺少强制措施，客观上纵容了企业违法；劳动保障监察执法主要法律依据是《劳动保障监察条例》，它虽然为劳动保障监察执法提供了有效的依据，但力度、强度已不能适应现在变化中的劳动环境，其执法力度和强度远远不能与公检法等部门相提并论，即使与工商、税务等有关部门监察执法相比也还相差很大。劳动监察执法中，没有查封物品、冻结账户、追究当事人法律责任等强制措施。对拖欠工资现象，劳动监察部门只能处罚，对企业负责人死拖硬赖欠薪、有的转移隐匿财产，逃避处罚，只能申请人民法院强制执
行。由于申请法院执行程序复杂、执行期过长，且存在违法行为的企业较多情况下，劳动保障行政部门不可能一一申请人民法院强制执行，劳动保障监察的行政处罚只能是一纸空文，而劳动者赢的有可能只是一场空头官司，长此以往客观上就纵容了用人单位违法。
二、几点思考
解决农民工讨薪难问题需多方入手；要想改变这样一种不正常的现象，维护农民工的正当利益和正常的经济秩序，就要从法律制度、相关部门和农民工自身意识等几方面入手采取措施，促进欠薪问题得到解决。首先是从依法维权的角度入手，制定出相关规定并采取强有力的措施去落实，让欠薪损失超过欠薪所得，就不会有那么多开发商欠农民工的工资了。其次是建设管理部门要加强监管，对那些不具备经济实力的开发企业，采取一些措施防止其出现欠薪问题，不要等出了问题再去维权。如果管理部门把房地产开发企业工薪付出也纳入管理考核范围，欠薪问题就不会这么多了。而现在的管理格局是管维权的人管不了开发项目，管建设规划的又不管你能不能发得出工钱，因而问题就不可避免地出现了。第三，由于农民工维权存在许多现实困难，所以提高他们的法律意识和维权意识是当务之急。比如，农民工付出劳动前，要知道主动和企业否签订劳动合同对自己的重要性，当发现对方不能按时履约的时候，能不能及时发现并采取措施为自己维权，这当然要比人家欠你很多钱的时候再维权效果好得多。农民工自
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