同性恋婚姻的法律问题(一)
对我国同性恋法律问题的思考
对我国同性恋法律问题的思考
摘要：同性恋现象在人类社会自古有之,长期以来被误认为是病态的,不为人们所理解和接受。同性恋群体属弱势群体,且在当今社会其数量越来越大,正确的理解同性恋是正常的生理行为,并且给予他们和异性恋一样的法律保护,成为一个亟待解决的问题。从法律角度给予同性恋者保护,重点在于确定同性恋者的法律地位和享有的权利。在基本人权方面,同性恋者理应和他人一样享有自由权、平等权、人格权等;在婚姻家庭方面,其婚姻权利同样应受到法律的支持和保护。基于同性婚姻合法性所引发的一些法律思考。
关键词：同性恋 同性婚姻 合法性 人权 宪法 刑法
一、对同性恋认识的发展历史
同性恋是homosexuality的意译,最早是一名法国医生于1869年创造的。是指对异性不能做出性反应,却被与自己性别相同的人所吸引。Walker在《牛津法律指南》中写到,同性恋是一个人和另一同性别人产生的性吸引,并导致身体接触和性快感。
人类社会对同性恋的态度经历了漫长的转变过程。在古代巴比伦人和埃及人之间就已经存在同性恋,并且并不受惩罚。而古希腊人不仅承认它是人性本能的自然表现而且赞美它比异性恋更加真实和温柔。公元4世纪,随着基督教作为罗马宗教的建立,同性恋行为开始被罗马成文法界定为违法行为而不受保护。漫长的中世纪,欧洲的教会和一些国家制定了多种处同性恋的法律。。18世纪的社会改革思想家杰洛米・本森从效用主义的原则出发,认为社会福利是社会成员福利的总和;具有同性恋欲望的双方发生性行为,这种互娱给双方都带来了满足,同时对其他人没有造成任何伤害,因而这种行为促进了社会总福利的提高;而禁止同性恋只会降低整个社会的生活质量,因此同性恋不应该被列为犯罪。本森这种改革思想后来成为拿破仑时期法律改革的理论依据,使法国、意大利等国和德意志部分地区率先将同性恋行为非刑事化。
20世纪50年代,国际学术界普遍确认同性恋是疾病,属于性心理障碍,即性变态。但其后的研究表明,同性恋是属于少数人的自然状态。1973年,美国精神病学会率先做出了将同性恋剔除出疾病分类的决定,次年美国心理学会也做出了类似的决定。1992年,联合国卫生组织确认同性恋是属于少数人的自然现象后也将同性恋从心理障碍(性变态)疾病分类中剔除。
2001年4月，《中国精神障碍分类与诊断标准》把同性恋从精神病名单中删除，实现了同性恋非病理化。2005年7月中国官方首次向世界公布有关男性同性恋人数的数据，意味着政府对这个群体的确认。这两年社会上的态度也日趋温和，同性恋受歧视的“冰山”开始融化。
二、我国同性恋群体的现状分析
（一）我国同性恋者的调查资料分析
法律界和医学界对同性恋的认识已经历了一个罪行化-病理化到非刑事化- 非病理化的曲折进程。在西方国家,人们对同性恋这种亚文化现象,逐渐从不理解和歧视转变为理解和宽容。在中国 ,随着近年来国内国际环境的变化发展以及人们观念的改变,同性恋群体也逐渐浮出水面。
4月15日-18日，冰岛总理约翰娜·西于尔扎多蒂于携“同性”夫人约尼娜·莱兹多蒂正式访问中国。这是中国首次接待有同性婚姻的政府领导人，而两人大胆公开的同性婚姻也在政界是数一数二的“传奇”。中国媒体对此进行了大量报道，同时也使得同性恋这一话题再次成为全民议论的热点。
其实中国同性恋的名人也是为数不少。张国荣和唐鹤德18年爱情长跑，黄耀明公开宣布自己是同性恋者，台湾名嘴蔡康大方承认自己与男友的恋情，何韵诗也公开宣布出柜······ 据中国社科院研究员李银河教授根据国内外的权威调查推测出,中国同性恋者有3900万到5200万左右。现在的中国，同性恋虽然不是一个极其罕有的现象，但是在社会中，抱持着敌视、歧视同性恋的的心理态度的人群为数并不少。由于中国传统文化的禁忌以及现行法律规定的模糊,大多数同性恋者的生存状态堪忧,基本权利得不到有效保障。
2004年12月，卫生部首次向世界公布对于中国同性恋者的调查。调查表明，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性人群的2%至4%，即中国可能有500万到1000万男性同性恋者。大多数国家，同性恋者的生存环境一直处在一个阴暗的环境中，缺乏法律约束和保护，使得同性恋人群中多性伴侣、滥交等行为相当严重，我国的同性恋人群现状也大多如此。“高邦中国男性同性恋者健康状况及其防艾意识调查”是由中国疾病预防控制中心和桂林乳胶厂共同组织的。组织者对生活在北京的526名男同性恋者进行了职业、学历、经济状态、生存状况及已性取向、性伙伴数量、安全性行为意识的调查，同时对526名调查者进行了取样的采集，在实验室进行了性病、艾滋病的检测和监测。调查结果表明：526名接受调查的男性同性恋中，近1/3的男性性接触者有双性性行为，面临感染传播艾滋病的高危险。
就大多数人而言，他们认为同性恋是变态、异类，而排斥与同性恋者正常的社会交往。他们对于同性恋的歧视主要有以下几种看法：（1）认为同性恋是对社会伦理的破坏，是道德的沦丧；（2）认为同性恋者破坏了正常的社会秩序和异性婚姻制度；（3）将同性恋患者等同于某些疾病传播的原因；（4）认为同性恋者影响了社会中青 少年的成长。
（二）我国婚姻法现状分析
同性恋群体所不敢触摸的另一个话题便是婚姻。在中国，婚姻是男女两性结合而成为当时社会制度所确认的夫妻关系。在立法、制度层面上，我国是不承认同性婚姻的，同性婚姻最多只是无效婚姻或者同居关系。按照我国婚姻法总则
第二条规定，我国同意“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，对这条规定的解释自然认为婚姻主体是一个男子和一个女子，而不承认同性婚姻家庭。由于婚姻家庭中的前提条件——允许同性结婚——尚未得到肯定，同性恋者不具有合法主题。因此，其他相关的法律关系，如同居、财产继承、监护、探视、抚养、领养等，也就不可能存在了。
其一，没有婚姻机制，“同性婚姻”缺少一个具备强制约束力的保证。于是多样性伴侣、不固定性伴侣的高危险性行为在同性恋中漫射开来。在一定程度上造成了性传播疾病的主要途径，造成了比较严重的社会问题。
其二，婚姻不光包含人身权利，财产权利也是其法学属性上的重要内容。婚姻法规定夫妻在婚姻关系存续期对共有财产有平等的处理权。二同性恋群体由于
得不到法律认可，其组成的“家庭”中财产纠纷或一方死亡后的财产继承问题也没有法律规定。
其三，由于没有婚姻机制的认可，很多同性恋者不敢公开恋情，迫于舆论压力他们始终生活在地下，生活压力精神压力巨大。
三、要国外的立法经验及国内的争论
解决我国对同性恋立法保护不健全的现状，很有必要参考并深入研究国外对同性恋的立法保护情况。总的来说，有的国家对同性恋者的同居行为采取登记但不承认其为婚姻的零星立法模式；有的国家则针对同性恋者进行一些单独立法，规定其相互间的权利义务和社会责任，但也不承认其为合法婚姻；也有的国家，比如荷兰，通过修改法律承认同性者的婚姻权利，给他们和异性恋一样的权利和保障。
受传统文化的影响，我国政府在对待同性婚姻的态度上一直较为谨慎，社会各界的分歧也很大，争论不断。比如，李银河曾提出关于为同性婚姻立法的建议，他认为同性恋者是具有各项权利的公民，他们有结婚的要求，理应得到承认。学者对此反应不一，多数人持反对意见。有的的学者认为，一旦承认同性恋婚姻，同性家庭孩子的领养问题以及抚养权、继承权、诉权、监护权、道德伦理等问题也随之产生。
四、同性恋者应当拥有的权利及其内容
（一）同性恋者的人权
首先是人身权利——性自由权，性自由权是公民的基本权利之一，性欲当然需要释放，但是性欲释放必须以不侵害他人的合法权益为前提，并且遵守国家的现行法律。性自由权包括性选择权和性取向决定权。
其次应当给予同性恋者人格权，其中包括婚姻自由权，体现为与同性之间恋爱、结婚和离婚的自主决定和自由选择；
其再是与同性恋密切相关的隐私权、名誉权和荣誉权； 最后身份权，主要是在同性婚姻家庭中实现，主要体现为对同性的配偶权，包括同居权、精神扶持权等。
（二）其他权利【同性恋婚姻的法律问题】
比如同性婚姻的生育和领养权利，如果承认同性婚姻，那么就应该赋予同性婚姻生育的权利，况且，婚姻的一个重要功能就是生育功能，即繁衍后代。关键的问题是，同性婚姻如何行使生育权？现代科技的发展给想要生育但不能正常生育的家庭带来了福音。以前不能生育的家庭，通过各种人工生殖的方式实现了生育的梦想。同性婚姻家庭同样也是不能正常生育的家庭，当然可以通过人工授精、试管婴儿等方式来实现生育功能。在我国，可规定同性婚姻家庭可以领养子女，其法律关系自然适用婚姻法关于收养的规定。
但是同性婚姻收养我个人认为还存在一些问题，父慈母爱是传统家庭观念，被认为是模范，那么，同性婚姻家庭中能保证收养的孩子享受到正常家庭该享受
的一切么？如果确定了同性婚姻家庭的收养权，是不是同时剥夺了被收养孩子的某些权力？
同时拥有两个“爸爸”或者“妈妈”，肯定会对孩子的人生观世界观产生一定的影响，而在这样的环境下长大，也很难说会不会对孩子的性取向产生影响。同性恋毕竟只是一小部分群体，而主流价值观认可下的性取向还是异性恋。所以我们不反对同性恋，但是更不会鼓励同性恋，同时要预防同性恋。
所以关于同性婚姻的收养问题我个人持保留意见。
五、对我国同性恋相关法律的一些简单思考
（一）修改的宪法增加了“人权保障条款”
虽然增加了人权保障条款，但是却没有规定具体的人权应该包括哪些内容。既然宪法没有明确规定、也没有暗示同性恋者的相关权利，那么，我们既不能肯定地说同性恋爱权是人权的一部分，也不能说这就不应该成为——或者将成为——人权的基本内容之一。我国对于同性恋的态度仅是默认，既不保护也不禁止。所以，对于同性恋者的保护都是基于人道主义的考虑，任何对于同性恋者的歧视和法律制裁，都是基于主观的偏见。以道德的名义，也并不一定是合法的，因为合情合理的东西并不一定是合法的。摆在这里的就有两条路：一条是，如果我国的法律要确认同性恋者具有其他人一样的人权，包括结婚的权利，那么宪法就应该规定，任何一对公民，不分性别，都可以结婚；而另一条则是，如果法律要否定同性恋者的合法地位，那么宪法至少也应该明确，婚姻自主权必须建立在异性婚姻的基础上。
（二）婚姻法中可以加入同性婚姻的条款或设立独立的法规
首先, 可以满足同性恋者在同居后的进一步法律要求。可以为实现抚养权、继承权、 监护权、诉权等在同性恋者权益提供法律依据。比如，当自己的同居者没有其他亲属，生病需要动手术的时候，虽然不是婚姻的关系,但是可依据行政法规的规定来行使权利.当一方意外死亡时，如果没有留下遗嘱，另外一方可以依据行政法规的规定自动成为继承人。当一方变为无民事行为能力人后，另一方可依同性行政法规自动成为监护人代替其行使诉权。如此种种，同性伴侣行政法规可以成为解决问题的主要依据。
只有当这种同居关系得到法律认可和保护，我们才可能为同性恋者的其他权利做进一步的努力。
（三）同性婚姻所涉及的刑法问题
1、关于强奸罪的问题
一旦同性婚姻得到法律认可，那么同性之间违背一方意志强行发生性行为理所应当应该作为强奸罪入罪。
强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。传统意义上的强奸罪所要保护的客体是女性的性权利、性自由，其中心词是性权利、性自由，而“女性”是其限定词。随着社会生活的发展，同性恋现象逐渐被人们所正视，那么同性之间违背一方意志以暴力、胁迫或者其他手段强行发生的性行为，同样侵害了被害人的性权利、性自由。作为刑法罪名的强奸罪已经不能满足刑法
保护法益的需要，应对刑法分则条文中的“强奸”重新解读，将同性之间发生的违背对方意志而实施的与异性间实施的“强奸”行为的社会危害性相当的性行为包括在内。
2、关于重婚罪的问题
根据我国现行刑法规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（以下简称《批复》）明确规定：有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。
我国现行民法仅承认异性婚姻的合法性，现行刑法关于重婚罪构成要件的规定相应地建立在只承认异性婚姻而不承认同性婚姻的基础之上。重婚罪的客观表现形式仅仅体现在异性婚姻合法存在、其中一方配偶与异性结婚或者以夫妻名义同居的情形。
那么如果同性婚姻合法性得到确认，那么同性之间以结婚或配偶名义同居的方式破坏在先合法婚姻行为是不是应当构成重婚罪？我觉得不管在先合法婚姻是同性婚姻还是异性婚姻，只要法律予以同样的保护，那么刑法就应当给予一样的保护。
3、关于同性卖淫问题
南京李宁组织同性之间卖淫案是全国第一例同性卖淫案件，同性之间卖淫在当时是否符合“组织他人卖淫”罪的特征在司法实践中有不同意见。最终，法官依据立法目的和罪名文义所涵盖的范围及被告人李宁行为的社会危害性，以组织他人卖淫罪对其实施了刑法处罚。 根据有关辞典的解释，“卖淫”是“指妇女出卖肉体”，而如上所述，在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后，刑法中的“卖淫”已明显不只限于妇女出卖肉体，也包括男性出卖肉体。将来如果同性婚姻得到认可，承认同性性行为和性关系的和法性，也在法律上与这个解释相呼应了。
六、结尾语
如果连法律也不承认同性恋的合法性，社会的道德观念又如何能接受？ 我们希望，中国的法律，为中国这少数人赢得神圣的权利，真正实现平等、自由、人性、宽容的人文关怀和人道精神。
参考文献：《建议立法保障同性恋的基本合法权利》
《浅析同性恋者的权利的法律保护》乔帅飞 西北民族大学 《同性婚姻的人权思考》
《同性恋法律问题的思考》管乐
《同性恋非犯罪化的界限与若干入罪分析》侯艳芳
《中国同性恋者的权利保护》
同性恋婚姻的法律问题(二)
关于同性婚姻的法律思考
存档编号
关于同性婚姻的法律思考
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专 业 法学
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关于同性婚姻的法律思考
On Legal Thoughts of Homosexual Marriage【同性恋婚姻的法律问题】
2014年4月30日
摘 要
伴随人类社会的不断进步以及同性恋者人权运动的兴起与发展，一些国家和地区的民众对同性恋者的态度越来越宽容，这促进了同性婚姻合法化的不断发展。国外的同性婚姻立法形式根据对同性恋者婚姻家庭权利的保护方式的不同分为零星的规则模式、家庭伙伴（同居者）立法模式、登记伙伴（注册伴侣）立法模式、同性婚姻立法模式。我国也出现了许多关于同性恋及同性婚姻的法律权利及保护的观点，但同性婚姻合法化会带来很多弊端以及在我国以立法形式确认同性婚姻尚与国情不符，同性婚姻立法条件尚不成熟。鉴于此，理论上保持对话，立法上科学、谨慎，应当是当代中国对待同性婚姻问题的基本立场和姿态。
关键词：同性恋；同性婚姻；立法模式
Abstract
With the progress and development of human society and the rise of gay rights movement, people in some countries and regions, more tolerant attitude toward homosexuals, which promotes the legalization of same-sex marriage evolving. Same-sex marriage legislation in the form of foreign ways, depending on the protection of the rights of gay marriage and family is divided into sporadic rule model, domestic partner (cohabitants) legislative model, registered partners (registered partnership) model legislation, same-sex marriage legislation mode. There have been a lot of ideas about legal rights and protection of homosexuality and same-sex marriage, but legalize same-sex marriage will bring many disadvantages as well as same-sex marriage is recognized in our country and the situation is still not pay through legislation, same-sex marriage legislation conditions are not ripe . In view of this, in theory, keep the dialogue on legislative science, caution should be the treatment of same-sex marriage in contemporary China's basic position and attitude. Key Words: Homosexuality; Homosexual Marriage; Legislative Model
目 录
摘 要 ································································································································· 1 关键词 ································································································································· 1 Abstract ······························································································································ 1 Key Words ························································································································· 1
一、各国对保障同性恋者婚姻权益的立法实践 ················································· 1
（一）国外对保障同性恋者婚姻权益的立法形式 ························································ 1
（二）国外对保障同性恋者婚姻权益的立法模式 ························································ 3
二、我国同性恋者的婚姻权益现状及同性婚姻合法化的弊端 ····················· 4
（一）我国同性恋者的婚姻权益现状 ············································································ 4
（二）同性婚姻合法化的弊端 ························································································ 6
三、我国法律对同性婚姻的
http://m.zhuodaoren.com/shenghuo373766/
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