景区承包法律问题(一)
旅游景区运营法律实务
旅游景区运营法律实务
一、概述
（一）旅游景区
旅游景区，是指具有吸引国内外游客前往游览的明确的区域场所，能够满足游客游览观光，消遣娱乐，康体健身，求知等旅游需求，应具备相应的旅游服务设施并提供相应旅游服务的独立管理区。
（二）旅游景区运营
旅游景区在为旅游者提供参观、游览、休闲度假和专项性体育功能的同时，必须产生一定的经济效益，用以支付维持景区进入良性循环。否则，旅游景区的发展将是不可持续的。因此，景区运营的属性既有社会性，又有经济性。
所谓景区运营是指旅游企业在一定期限，利用旅游景区的资源和设施，为旅游者提供服务的同时，为实现自身生存发展的战略目标而进行的决策，及其为实现决策而进行的各种策划和管理的过程。
二、我国旅游业的发展历程
改革开放以来，伴随着中国旅游业的高速发展，我国旅行社行业发生了巨大的变化，特别是近十年来，行业规模不断扩大，从业人员不断增加，经营体制不断创新，经营环境不断改善，旅游业已经成为我国拉动经济增长、扩大就业渠道的重要的服务行业之一。我国旅游业发展虽起步较晚，但发展速度举世瞩目。改革开放前，旅游业以外事接待为主，只具备产业雏形，不完全属于产业范畴。
20世纪90年代中期，民营企业开始开发自然景区，浙江、广东等地的民营企业开始开发本地小型景点或资源品位、价值较低的景区以满足当地居民日益增长的旅游需要。1997年中国大通实业有限公司以委托经营方式掌管湖南张家界黄龙洞景区，1998年初，万贯集团以协议方式创造“碧峰峡”模式，以后有许多知名民营企业进入旅游景区开发领域。2001年初，四川省宣布出让三星堆遗址、九寨沟国家森林公园等十大景区经营权，受到众多民营企业的欢迎，但遭到景区主管方的反对，同时引起社会广泛关注和争论。由于国家尚未出台相关方面的法律法规，因此不断有景区出让经营权给民营企业。从2002年开始中国是世界上旅游业发展速度最快的国家之一。从一个旅游小国步入旅游大国。旅游业日益成为中国经济新的增长点。
三、旅游景区运营中常遇到的问题及解决方案
（一）经营权的转让
国家对旅游景区既拥有所有权，又拥有使用权和经营权，随着旅游业的快速发展，这种落后的体制已经不能适应市场经济发展的需要，反而制约了旅游业的发展。经营权是属于市场的
问题，只要符合市场法律的规定，谁都有资格来经营。除了国有资本可涉足旅游业外，其他资本也可以介入。出让经营权本身是符合市场规律的。
1、景区经营权转让的主要形式
（1）特许经营：由景区的管理者或产权单位与受让方签订协议，受让方承诺投资开发景区并且每年交景区管理者或产权单位一定费用，这样受让方就获得了景区的经营权。租赁方投资的回报就是景区资源的使用权、收益权及部分处置权，再通过自身的经营管理获得利润。这种方式一般多用于新开发的景区。
（2）整体租赁：由景区的管理者或产权单位与租赁方签订景区经营权转让合同，由租赁方负责该景区的经营管理，并按合同约定的形式上缴费用，同时也获得该景区资源的使用权和收益权。这种方式一般多用于成熟景区。
（3）股份合作：产权单位和受让方合资成立公司对景区或项目进行开发建设和经营管理，按合同约定双方负责相应范围内的工作，并根据其股权获得相应收益和承担风险。
2、旅游景区经营权转让中存在的问题
（1）转让的年限问题。无论企业还是旅游景区，都有其生命周期，转让年限并非越长越好，旅游景区的衰退期是什么时候，转让年限多少才合适，是我们应当慎重探讨的问题。
（2）转让内容。据有关专家认为，对于公益性和专业性较强的景区，如国家森林公园、重点文物保护区等不宜转让经营权，只适宜由国家经营，并由国家委托专业人士或专业机构经营管理。
（3）景区的管理问题。一个旅游景区，同时归口旅游行政机构、土地部门、园林部门、林业部门、文化部门等多家管理，这种管理体制，造成了对旅游资源管理不力、被动保护甚至破坏事情的出现。
3、在旅游景区经营权转让方面，我国还正处于一个逐渐发展阶段，在实际操作运行中，造成了很多争议和纠纷的存在。结合旅游景区经营权转让中出现的各种问题，提出以下解决方案。
（1）明晰产权，责任分明。旅游景区是特殊的产品，具有产权的属性。根据我国法律规定，旅游资源所有权归属国家，地方政府和政府有关职能部门拥有管理权，同时拥有经营权，导致产权不清，责任不明。在实施经营权转让之后，最重要的就是要明晰产权，实现所有权、管理权和经营权的分离，是旅游景区实施市场化经营的先决条件。
（2）谨慎选择、严格审核转让企业的资格。旅游资源具有不可再生性和唯一性，一旦破坏就无法恢复。因此，在确定转让其经营权之前，要严格审核其经营资质。可以从专业资格、资金能力、信用等级、经营绩效、经营范围、经营经历、社区居民意见、企业文化背景等七个方面审核。
（3）经营权转让年限在符合法律规定的前提下，要保证可持续发展。
（4）建立完善的监督体系。具体的监督形式包括：①法律监督；②技术监督；③管理部门监督；④当地居民监督；⑤新闻媒体监督；⑥旅游景区经营权转让实行拍卖形式。
（二）地质公园的管理
自国土资源部建立地质公园以来，我国现有世界级地址公园12家，国家级地质公园85家，省级地质公园数百家。地质公园的建立在保护地质遗迹、普及地质科学知识、带动地方旅游经济发展发挥了重要作用。地质公园建设在取得成就的同时，在地质公园的管理和建设方面还存在着管理体制不健全，缺少法律、法规等相关问题。【景区承包法律问题】
早在1995年原地质矿产部颁布实施了《地质遗迹管理保护规定》。现作为国土资源行政主管部门执行的地质遗迹保护管理的法律依据，对地质保护的概念、地质遗迹保护的内容、保护级别的划分、地质遗迹建设区管理和建设等作出了较为详细的规定。由于《地质遗迹管理保护规定》颁布施行的较早，对地质公园的管理涉及的条款未作出规定。使得现在的地质公园的管理没有法律依据。地质公园管理无法可依，造成管理混乱。地质公园在申报、规划、建设、管理地质遗迹保护等方面人为性较大。
面对地质公园管理没有法律可依的情况下，建议相关部门尽快起草管理制度，或颁布相关法律、法规，使得地质公园的管理工作有法可依。
（三）农用地的承包、流转
1、存在的问题
在景区开发过程中，往往会涉及到一些当地村民的农用地，景区为了开发需要，与当地村民进行农用地的承包、流转。在土地流转过程中主要存在以下问题：【景区承包法律问题】
从法律层面上看，立法的不完善和法律法规规定的不一致在我国农村土地流转问题上反映比较突出。
（1）我国相关的法律体系不健全，缺乏具体实施细则，法律体系自身有矛盾。比如《土地管理法》第37条规定：“承包耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”但是《农村土地承包法》及相关的解释、通知中又规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地抛荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。这种规定导致实践中执法人员无所适从，也引发了种种社会矛盾。
（2）《农村土地承包法》一定程度上完善了我国的农地流转制度，但该法的立法目的是为了稳定和完善以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制，而不是专门为规范农地流转市场而设，因此，存在许多瑕疵。比如该法关于“林地承包的承包经营人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”的规定实际上限制了耕地或草地承包经营权继承，保护范围过窄。关于“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定，限制了承包方的经营权利，与土地承包权的物权性质不符。《土地承包法》规定通过招标、拍卖公开协商等方式承包农村土地，其
承包经营权可以采取抵押方式流转；而司法解释又规定，“承包方以其土地进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。”立法中存在矛盾，条文规定有瑕疵。
（3）从《土地管理法》的相关规定看，集体土地使用权的流转在法律上是被禁止的，农村建设用地流转的现实情况与现行法律的规定明显冲突。
（4）因为主体没有确定清楚，《土地管理法》及其实施细则中存在的漏洞和隐患。《土地管理法》规定了“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”以及费用的标准，却没有明确规定费用支付的对象。按照《实施条例》的规定，失地农民能获得的征地补偿费用，可能只是地上附着物及青苗的补偿费；土地补偿费归农村集体经济组织所有，对于土地补偿款如何使用，相关法律法规没有作出明确、具体的规定，从而引起了基层组织和失地农民对这笔巨款究竟归谁产生争议。
（5）现行法律关于土地承包经营权的一些规定存在不尽合理之处，比如流转方式、流转程序、流转条件等，主要是站在国家层面规定的，过分重视土地的保障性功能，在一定程度上影响了土地承包经营权的流转。
2、解决途径
（1）规范土地承包经营权流转必须“规范乡里中间层权力”，加强对村干部权力的规范与制约；同时要完善承包土地流转制度，明确职能部门的职责定位，构建多元化的纠纷解决机制。解决土地承包经营权流转问题，一方面要加强土地承包经营权流转机制的规范化建设，另一方面也要健全调处机制，侧重诉前调解疏导，强化仲裁机制。
（2）提出了“进一步稳定承包经营权，推进土地承包经营权物权化”的观点：认为当前土地制度改革的重点不是所有权问题，而是进一步稳定承包经营权，核心是要推进土地承包经营权的物权化，稳定农民的地权；同时要建立多样化的土地使用制度，探索股权经营模式，构建农地流转法律规制的框架。立法机关应当制定前瞻性的法律，取消对土地承包经营权转让的限制和对土地承包经营权抵押的限制，及时有效地满足土地制度的需要，节约社会成本。
（3）完善集体建设用地使用权流转：一是集体非农建设用地流转必须合法化。要从法律上明确集体非农建设用地流转的地位；二是要促进工业化好城镇化过程中土地的节约和集约使用；三是集体非农建设用地流转必须依财产权定价，依产权性质分配财产利益；四是要建立统一的城乡建设用地市场；五是要加强相关配套制度改革。【景区承包法律问题】
（四）拆迁补偿
在景区开发过程中，经常会遇到景区中有人居住，少侧一两户，多侧几十户，甚至更多。但是为了这个景区的经营发展，必须将这些住户迁出，这就涉及到了拆迁补偿的问题。房屋拆迁主要涉及以下问题：
1、全国没有统一的国家层面的法律法规，仅有国务院颁布的专门针对城市居民房屋拆迁的行政法规---《城市房屋拆迁条例》。长期以来，地方政府在办理农村房屋拆迁补偿事宜时，主要参照国有土地的城市房屋拆迁补偿办法进行。《土地管理法》对征地的土地补偿费和安
置补助费作了规定，但它不是农村拆迁房屋的补偿标准。现行农村房屋拆迁中适用的主要是各级地方人大、地方政府部门发布的地方性法规和政府规章及部门的文件。
2、农村房屋拆迁安置补偿问题。首先，各地对安置方式的规定很不一致，其次，在农村房屋拆迁中，许多地方的法规规章都忽视了安置方式的选择权。第三，制定农村房屋拆迁补偿标准的权力下放，补偿标准高低无据，随意性极大。第四、补偿范围不明确，各地补偿标准不统一。基于这些问题的存在，经常会出现补偿、安置不到位，或者是被拆迁人无休止的要求补偿，往往导致拆迁成本不断增大，还会造成矛盾激化。
针对以上在拆迁过程中出现的问题，为了使农村拆迁有法可依，使拆迁顺利进行，特提出以下建议：
1、由国家立法机关制定统一的农村房屋拆迁法。从立法技术的角度讲，尽管全国各地的实际情况不尽相同，但是，可以对农村房屋拆迁的安置方式、补偿原则、评估机构的选择权、拆迁许可证的申领、拆迁基本程度等拆迁基本问题作出规定，这一立法技术的处理同城市房屋拆迁是一致的。由国家立法机关统一立法，还可以消除地方政府规章和《立法法》矛盾，统一国家的法制()。
2、统一安置补偿标准，明确补偿范围。参照《土地管理法》对土地补偿的规定，由国家的立法机关制定统一的农村房屋补偿标准，并由国家有关职能部门每年根据房地产市场价和建材市场价公布房屋重置价格标准，以防止有的地方政府用过时的标准对被拆迁的房屋进行评估而损害被拆迁人的利益。同时，国家立法机关明确规定农村房屋拆迁的补偿范围。
景区承包法律问题(二)
承包车辆的相关法律问题
承包机动车交通事故责任认定研究
2013-11-18 15:38:46 | 来源：中国法院网天津频道 | 作者：周庆春 《侵权责任法》明确了侵权责任的基本归责原则，即过错原则，但对承包机动车发生交通事故时的责任主体认定却未有相关规定，司法实践中各地标准各异，与《侵权责任法》所确定的归责原则亦有冲突，因此，有必要对承包机动车交通事故责任主体认定进行研究。
一、承包机动车交通事故责任主体认定现状
机动车承包是指，发包人作为机动车的所有人、管理人将机动车的经营管理权发包给承包人，由其使用经营并缴纳相应的费用。我国法律并未规定机动车承包关系中的赔偿责任，但机动车承包关系在交通事故案件中极为常见，各地司法实践借用国外“运行利益与运行支配理论”，先后出台了相关规定，如《山东省高级人民法院2005年全省民事审判工作座谈会纪要》规定：“对于机动车实行租赁、承包情形下发生道路交通事故的，原则上应由承租人、承包人与出租人、发包人承担连带损害赔偿责任。”《天津市高级人民法院关于审理交通事故赔偿案件有关问题的经验总结》第5条规定：“机动车所有人将车辆发包，承包人在运行中造成损害的，由承包人承担赔偿责任，由发包人承担连带责任。”另外，河南、重庆等地也采取以发包人与承包人为共同被告的责任承担方式。可见，在机动车承包关系中，各地普遍做法是发包人与承包人均需承担相应责任，此种归责的法理基础正是国外的“运行利益与运行支配理论”。
根据“运行支配说”和“运行利益说”，机动车承包是在所有权与经营权分离的前提下，发包方将经营权让渡给承包方，同时取得承包方的经营利润，发包方与承包方分享承包经营产生的利益是机动车承包经营的重要特征。因此，在机动车承包经营的模式下，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生道路交通事故侵权行为的，发包方因该机动车的运营而获得了收益，是实际利益的归属者，承
包方在给付运营利润后享有对机动车的利益，同时也是机动车的运行支配人，从而由发包方和承包方承担连带赔偿责任。“运行支配说”和“运行利益说”得到了各地法院的认同，纷纷出台了相关规定，明确承包机动车发生交通事故时，发包方与承包方应作为共同被告。
二、承包机动车交通事故责任主体认定存在的问题
在《侵权责任法》出台之前，各地对机动车承包关系责任承担方式以借鉴国外经验拿来之用的做法尚且可行，但在《侵权责任法》生效之后，基于“运行利益与运行支配理论”所衍生的承包关系双方责任承担的相关规定是否合理值得探讨。
首先，运行支配与运行利益学说产生的社会背景和理论渊源是危险责任理论和报偿理论1，而其运行的制度基础是机动车保有人危险责任在立法层面的确立，这正是我国目前所不具备的。
一方面，危险责任理论确立的经济基础是保险业的高度发达。因为危险责任理论是将“不幸损害”进行合理分配，即分配正义。危险责任之损害，由保险制度予以分散。与危险责任理论相配套的是最高赔偿限额的确定，一旦发生交通事故，受害人向保险公司索赔即可在最高限额内获得救济。因此，一方面需要保险业的高度发达为前提，而我国的保险业尚处于发展时期，公民的保险意识相对较弱；另一方面由于各地差异较大，最高赔偿限额无法统一确定，而现行的交强险责任限额明显偏低，故在我国施行危险责任理论并无完善的保险制度基础。
另一方面，“运行支配与运行利益”学说在国外只是明确车辆保有人的规则，即对机动车享有运行支配权和运行利益的人即为车辆保有人，而不是确定机动车交通事故责任主体的规则。机动车保有人可能是机动车所有人，也可能是占有人或管理人，它明显不同于我国《民法通则》及《物权法》所规定的所有权人。在机动车保有人确定之后，再依据危险责任理论确定机动车保有人的赔偿责任。因
此，“运行支配与运行利益”并不能成为确定机动车事故责任主体的规则。
其次，基于“运行支配与运行利益”所确定的承包关系的连带责任与我国法律规定的归责原则相冲突。如上所述，“运行支配与运行利益”理论基础是危险责任理论，即机动车保有人承担危险责任时根本不要求保有人有加害行为，亦不要求保有人具有过错，只要其对车辆享有运行支配权和运行利益，基于享受利益者承担风险的原则，其就应对车辆给他人造成的损害承担责任，这明显与我国《侵权责任法》所确定的归责原则相冲突。《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”可见，侵权责任的基本归责原则是过错原则。而归责原则是确定侵权行为人承担侵权责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事责任的原则，换言之，侵权法的归责原则是归责应当遵循的准则，是确定行为人侵权责任的根据和标准。基于危险责任理论基础之上的“运行支配与运行利益”显然与《侵权责任法》所确定的归责原则相矛盾。
另外，《道路交通安全法》所规定的机动车之间发生的交通事故按过错责任原则处理、机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故适用过错推定责任原则，也明确了机动车侵权的归责原则，在实践中鲜有争议。危险责任理论与我国《民法通则》规定的高速运输工具（机动车所有权人）的无过错责任亦有区别。无过错责任要求机动车驾驶员有侵权行为，只不过不追究其主观过错。再者，《侵权责任法》第四十九条明确规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不
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