知识产权结构的畸形，经济增长战略的畸形(一)
畸形人格结构的悲剧
畸形人格结构的悲剧
摘 要：《欲望号街车》是美国著名戏剧家田纳西·威廉姆斯的
代表作，凭借此剧，作者获得了1948年普利策奖。剧本讲述了一
个悲剧，布兰奇到新奥尔良妹妹家避难。妹妹丝黛拉嫁给了波兰移
民的儿子斯坦利。布兰奇与斯坦利一见面，俩人就互相产生了厌恶
感。布兰奇在逗留期间遇到了斯坦利的朋友米奇。米奇很善良，也
很喜欢布兰奇。然而斯坦利经过一番调查，发现了布兰奇的秘密：
原来她并非那么纯洁，他让米奇知道了这个秘密，米奇觉得受了愚
弄，无情地抛弃了布兰奇。在酒精的刺激下，斯坦利强奸了布兰奇。
布兰奇真的疯了。
关键词：人格结构理论；布兰奇；本我；自我；超我
中图分类号：i106 文献标识码：ａ 文章编号：1005-5312
（2012）20-0102-01
一、本我与超我的斗争
（一）压抑的本我和释放的本我
弗洛伊德的人格结构理论中，本我（id）位于无意识中，由本能、
冲动与欲望构成，是人格的生物面，遵循“快乐原则”。本我追求
一种绝对不受任何约束的非理性欲望满足，也是一种非常强烈的非
理性心理力量。布兰奇的本我在少女时代遭受了极大的压抑。出生
于南方的传统大家庭，布兰奇从小接受的南方淑女式教育要求女性
举止文雅，谈吐得当，其实这种教育恶果是女性成为了男性的附属
知识产权结构的畸形，经济增长战略的畸形(二)
知识产权法作业
我国驰名商标的异化现象分析及对策探究
写作背景：目前，驰名商标在我国已异化成为国家颁发的荣誉称号、企业的优质广告资源以及各级政府的政绩指标，驰名商标在法律制度上存在的漏洞也为驰名商标滥用埋下了隐患。2014年5月1日正式实施的新《商标法》中增加了“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，违者“由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款”。此修法原意就在于对我国驰名商标异化现象的规制，使驰名商标回到法律保护的本原。以此为背景，本文主要探究驰名商标的异化现象之原因及对策。
一、驰名商标概述
（一）驰名商标的概念
驰名商标，在英文中称well-known trademark，根据《驰名商标规定》第2条的规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。
（二）驰名商标的特征
1、具有较高的知名度
驰名商标具备较高的知名度应当是其设定概念意义的最初特征。考察驰名商标的概念界定，我们可以发现，驰名商标应当“为相关公众广为知晓”，在此处我们可以理解，“相关公众”是一个对于影响受众的量的界定，而“广为知晓”是一个对于商标影响程度的界定。
2、具有良好的社会信誉
商标具有良好的社会信誉是其被认定为驰名商标的基础。如果相关公众对于该商标所标示的商品或者服务在质量、服务水平或者社会贡献等方面有较高的评价，那么在社会中该商标就会被公众所乐于接受，并被自发的认为是高质量高品质的代言，这也就为该商标被认定为驰名商标奠定了基础。
3、具有较强的显著性
显著性是商标的一般特征，但是驰名商标较一般商标而言，其显著性更强。这一特征是由其前两个特征即较高的知名度和良好的社会信誉所决定的，正是由于商品的高质量高品质给公众留下了深刻印象，而商标是区分此商品与其他商品的最直观的标识，因此会使得公众11 孙国瑞主编《知识产权法学》2012年2月第1版 知识产权出版社【知识产权结构的畸形，经济增长战略的畸形】
对于附着于该商品的商标多加关注与熟悉，从而在主观上其显著性会较其他一般商标更强。
（三）驰名商标的认定
1、驰名商标的认定方式
目前，我国驰名商标的认定方式主要有以下两种：一是通过商标局、商标评定委员会进行驰名商标的认定即行政认定方式；另一种是通过法院判决的方式对驰名商标进行认定即司法认定方式。
我国采取的是行政认定和司法认定的双轨制认定方式，并实行“被动认定，被动保护，个案认定”的原则。
“被动认定”，不管是行政机关还是人民法院认定，都必须有当事人请求，当事人未主张认定驰名商标的，商标主管机关和人民法院都不予主动认定。
“被动保护”，即使当事人提出请求，行政机关和人民法院应视案件具体情况审查是否有必要认定，如果依据《商标法》可解决涉案商标的保护和处理商标侵权行为的，就没有必要先行认定驰名商标。如果涉案商标应当得到保护但难以根据《商标法》给予保护的，有必要先行认定该商标是否为驰名商标。涉案商标是否构成驰名商标，属于查明案件基本事实的工作，对此应当由当事人提交相关的证明材料加以证明。认定机关对提交的证据材料依照法定程序审查判断，认为真实可靠予以采纳的成为诉讼证据。【知识产权结构的畸形，经济增长战略的畸形】
“个案认定”，个案认定的驰名商标只对该案发生法律效力。此后在发生商标侵权纠纷时，曾作为驰名商标受保护的记录可作为重新认定的参考，执法机关应根据该商标当时的状况和案件的具体情况做出判断。
2、驰名商标的认定条件
根据我国《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标的应当考虑下列因素：第一，相关公众对该商标的知晓程度；第二，该商标使用的持续时间；第三，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；第四，该商标作为驰名商标受保护的记录；第五，该商标的驰名的其他因素。在认定驰名商标时，应当综合考虑上述各项因素，但不以该商标必须满足上述全部因素为前提。
二、驰名商标的异化现象之分析
（一）驰名商标的异化现象
在对驰名商标的保护中，商品生产者的异用使得其逐渐脱离了国家立法保护驰名商标不22 沙春羽《论我国驰名商标认定制度的不足与完善》
受侵害的初衷，他们利用“驰名商标”对于消费者的吸引力，滥诉确认驰名商标并将其大肆用于广告宣传以期取得更佳销售业绩，使得社会上出现了“驰名商标”泛滥的异常现象。在这样异化趋势的蔓延下，对于“驰名商标”的保护非但没有起到其本应有的规范市场秩序、防止不正当竞争的作用，相反还恰恰使得市场秩序愈加混乱、公平竞争受到影响。
（二）驰名商标异化现象原因分析
1、市场利益的驱动
企业总是以营利为目的。一方面，利用驰名商标的广告宣传价值可以帮助其实现“最小成本最大收入”地推广产品、提升产品知名度的效果，从而获取更大的市场份额；另一方面，利用驰名商标的认定，企业可以从政府处获得巨额的奖金资助，从而扩充企业资金，并能够获得政府肯定，与其融洽关系可以增强企业的软实力。另外，申请驰名商标保护，还可以从知识产权方面打压竞争对手，从而争取在市场竞争中的优势。因此，驰名商标本身的商业利益成为驱动企业利用各种手段获取认定的内在动力。
2、政府的不当激励
政府的不当激励对于驰名商标异化现象负有不可推卸的责任。为配合名牌工程的实施，为政绩添光加彩，各地政府通过媒体大张旗鼓地宣传和鼓励企业争创中国驰名商标。对获得驰名商标的企业，地方政府不仅给予高额奖励、开表彰大会、授予牌匾，还给予税收等制度上的优惠；驰名商标的拥有量也成为有些地区考核地方政府官员的政绩之一。在这样的大环境下，企业有时会身不由己地通过各种途径来获得驰名商标的称号。毋庸置疑，政府的宣传导向作用对企业的影响是很大的，而政府对驰名商标不当的激励措施则成为导致驰名商标异化的外部诱因。
3、社会的不当认识
社会对于“驰名商标”存在不恰当的认识，这是驰名商标异化源源不断的动力来源，大大加深了驰名商标的异化程度。而这种不当认识产生的原因主要来自两个方面：
一方面，“驰名商标”的翻译方式使公众产生误解。“驰名商标”的含义来自于《巴黎公约》第六条之二“well-known trademark”，最早在历史上的中文译为“世人所公知的商标”，至上世纪七十年代末被翻译成为“驰名商标”，并以此名广为流传。但这样的翻译方式却着实存在问题，“驰名商标”的褒义性强，极易使公众产生误解，有违立法原意。而企业却利用这种实践中的曲解，利用驰名商标的名义大肆宣传，让民众相信“驰名商标”就是“高品3
443 参见网易新闻2013年9月3日《获中国驰名商标州政府奖励100万元》 王莲峰《驰名商标异化的法律规制》河南省政法管理干部学院学报 2010年第6期【知识产权结构的畸形，经济增长战略的畸形】
质、高质量”的保证，使得驰名商标异化程度大大加深。
另一方面，历史上的认定方式使得“驰名商标就是荣誉称号”的认识根深蒂固。在上世纪九十年代，我国采取“批量认定，主动认定”的驰名商标单一行政认定方式，这种初期的行政认定方式向社会公众传递了错误信号，即为认定驰名商标是对其商品或服务的品牌价值的肯定，因此政府、企业以及消费者都将驰名商标看作是国家授予并认可的荣誉。尽管在以后的立法纠正了这种错误的认定方式和原则，但是“驰名商标即荣誉称号”的认识已经在社会大众中根深蒂固，这种惯性认识误导或促使企业对驰名商标的不当追逐，从而加剧了驰名商标的异化现象。
（三）驰名商标异化的不利影响
由于驰名商标的市场价值、政府的不当激励以及社会的不当认识，企业看重对于驰名商标的认定，并借此宣传产品，使得市场上“驰名商标”泛滥，严重影响了市场秩序与消费者权益，使得驰名商标逐渐远离其立法原意。具体而言，有以下几个方面：
1、加大国家审查负担，滥诉确认导致国家司法资源的浪费。
企业为追求最大的经济利益，而会竭力争取认定成为驰名商标的机会。在我国，认定驰名商标可以有两种途径，一是行政认定，一是司法认定。行政认定的时间久、跨度大、难度高，而司法认定则相对简单便捷，所以企业纷纷通过司法程序来获取驰名商标的认定。现实中司法认定实质上成为了企业获取驰名商标的终南捷径，存在大量企业利用诉权恶意制造“驰名商标假案”，如2006年汕头康王三件驰名商标被撤销案，2009年福建省石狮市漂流岛服饰造假骗取驰名商标被撤销案等，大大加重了法院的审查负担，造成国家司法资源的浪费。
2、违背立法原意，影响正常市场秩序，不利于公平竞争。
《商标法》设立驰名商标制度的目的并不在于使商标持有人获得更高的声誉或者更高的无形财产价值，而在于通过打击不正当竞争行为，维护市场经济秩序。从《巴黎公约》到TRIPS协议，均认为对驰名商标的认定是一种单纯的事实认定，其法律意义在于对认定的驰名商标给予法定的特殊保护。换言之，商标是否驰名是其能否得到特殊保护的前提，除此而外，驰名商标认定是毫无法律意义的。
而反观现实情况，企业将驰名商标的认定当作是荣誉称号的授予，虽然也以保护为名，但其普适性和授权性恰恰违背了驰名商标制度的本意。一些企业通过不正当手段获得驰名商标认定，并将其作为其企业宣传、获取利益、扩大市场份额的商业工具，实际上对未申请驰55 康建辉《驰名商标异化及其规制措施》山西省政法管理干部学院学报2010年12月
名商标的同类商品竞争者是及其不利的，而这也迫使其这些同类商品竞争者申请驰名商标保护以期取得同样的宣传效果予以抗衡。这样的畸形竞争机制使得市场上出现了背离市场经济规律和法治原则的“驰名商标司法认定热”的现象，而这种现象无疑是背离了驰名商标制度在于为其提供特殊法律保护的初衷，与立法原意相悖。
3、不当宣传易使公众产生误解，不利于消费者利益保护，不利于政府公信力维护。
驰名商标异化后已演变为一种荣誉，通过不当的使用和宣传，商标之上所凝结的商誉可以通过非正当途径获得和“飙升”，在相当程度上会使消费者误认为商品上的“驰名商标”是政府对于该商品质量和商家信誉的认可，误解驰名商标是高质量高品质的代名词而放心消费，但结果却极有可能事与愿违。长此以往，消费者无法自信的通过商标的指示获得他们所需要的产品，使本就处于弱势地位的消费者在购物中面临者更大的购物风险，从而不利于消费者利益的保护，另一方面也会使得政府公信力下降。
三、驰名商标的异化现象之对策研究
（一）新法对于驰名商标异化现象规制的有效性分析
2014年5月1日起实施的新《商标法》第十四条第五款规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，第五十三条规定：“违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。”
上述规定的修改体现了立法者对于驰名商标异化现象的规制意图，希望能通过对其宣传限制来纠正驰名商标异化，使其回归到驰名商标法律保护制度的初衷。但细究其规定，发现也有部分问题亟待解决。
首先，禁止驰名商标使用的范围界限存在漏洞。新法规定“驰名商标”字样不得用于商品、商品包装或者容器，不得用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。但是经济利益的驱动不会使企业轻易放弃驰名商标的宣传价值，变相宣传和改头换面使用“驰名商标”可能会成为新法实施后企业所采取的手段，而其侧重点可能就会针对：新法中只是对“驰名商标”字样作出限制，而并没有限制使用“驰名商标”的意义和其他具有相同效果的表述。因而这需要司法解释中进一步详细的规定，从而保证该法律条文的实际效力。
其次，违法宣传处罚较轻且手段单一。新法规定的处罚措施是由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。一方面，对于企业来说，十万元罚款可能并不足以遏制其使用66邓忠华《规范驰名商标司法认定的法律思考—以驰名商标司法认定的“异化”现象为视角》
知识产权结构的畸形，经济增长战略的畸形(三)
几种畸形的股权结构
股东间如何设置股权：几种畸形的股权结构
2014-04-29 宏律
股权设置是出资人根据其出资比例确定的，但在最初设立公司时都会有各方洽谈出资份额的过程。但大多人考虑的是：公司由谁享有控制权？各方的收益比例如何均衡？当股东之间发生争执时，能否有效决策？
【畸形股权设置一：平衡股权结构】
所谓平衡股权结构，是指公司的大股东之间的股权比例相当接近，没有其他小股东或者其他小股东的股权比例极低的情况。在设立公司过程中，如果不是一方具有绝对的强势，往往能够对抗的各方会为了争夺将来公司的控制权，设置出双方均衡的股权比例。如果这种能够对抗的投资人超过两个，所形成的股权结构就较为科学。但是如果这种能够对抗的投资人只有两个，则将形成平衡股权结构。
案例1：某有限责任公司，只有两个股东，双方各占50%股份。按照公司法规定，股东会决议需要过半数的表决权股东同意才有效。后来，两个股东因为其他原因导致争议，双方互不同意对方的提议，导致公司无法形成任何决议，经营不能正常进行。
案例2：某有限责任公司，有股东三人，甲、乙两名股东各占45%的股份，丙占10%的股份。按照公司法规定，股东会决议需要超过半数的表决权股东同意才有效。甲、乙一旦意见不同，则丙支持哪一方，哪一方的意见就能够形成有效决议。甲、乙发现这一情况后，都有意拉拢丙。最终的结果是丙实质上控制了公司的发展走向。
上面两个案例所产生的问题并不相同，但同样损害着公司利益。案例一形成了股东僵局。案例二导致了公司控制权与利益索取权的失衡。股东所占股份的百分比，只是在分红时起作用，并不意味着每个股东对公司的运营能产生影响，尤其是一些零散的决策权，总是掌握在某一个股东手里。零散决策权必将带来某些私人收益。股东从公司能够获得的收益是根据其所占股份确定的，股份越高其收益索取权越大，就应当有对应的控制权。当公司的控制权交给了股份比例较小的股东，其收益索取权很少，必然会想办法利用自己的控制权扩大自己的额外利益。这种滥用控制权的法律风险是巨大的，对公司和其他股东利益都有严重的损害。
【畸形股权设置二：股权过分集中】
事实上，有很多公司有一个主要出资人，为了符合过去的公司法有关规定才找了其他小股东共同成立公司。这种情况下，很容易出现股权过分集中的结构，一个大股东拥有公司绝对多数股份。
一股独大的情况下，董事会、监事会和股东会形同虚设，“内部人控制”问题严重，企业无法摆脱“一言堂”和家长式管理模式。但在公司进入到规模化、多元化经营以后，缺乏制衡机制，决策失误的可能性增加，企业承担的风险会随着公司实力的增强而同步增大。
另外，一股独大，导致企业的任何经营决策都必须通过大股东进行，其他小股东逐渐丧失参与公司经营管理的热情。一旦大股东出现状况，如大股东意外死亡或被刑事关押等，直接导致企业无法正常经营决策。等到一切明朗的时候，企业已经被推到了破产的边缘。
股权过分集中，不仅对公司小股东的利益保护不利，对公司的长期发展不利，而且对大股东本身也存在不利。一方面由于绝对控股，企业行为很容易与大股东个人行为混同，一些情况下，股东将承担更多的企业行为产生的不利后果；另一方面大股东因特殊情况暂时无法处理公司事务时，将产生小股东争夺控制权的不利局面，给企业造成的损害无法估量。
【畸形股权设置三：股权平均分散】
股份分散为现代公司的基本特征，在这种情况下，有关股东如何实现对公司的控制权就显得尤为重要。一些公司的股权形成了多数股东平均持有低额股权，形成了“股份人人有份、股权相对平均”的畸形格局。
在众多平均的小股东构成的股权设置结构中，由于缺乏具有相对控制力的股东，各小股东从公司的利益索取权有限，参与管理热情不高，公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成。公司管理环节缺失股东的有效监督，管理层道德危机问题较为严重。
另一种局面就是，大量的小股东在股东会中相互制约，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博弈活动中。
【特殊的股权设置——夫妻股东】
许多民营企业家在创业之初即为夫妻共同打天下，公司注册为夫妻两人所有；也有企业为了满足原来公司法规定的“公司股东必须为两人以上”的强制性要求，但又信不过别人，因此，将公司注册为夫妻两人所有，实质上由一人出资经营。
关于夫妻公司，我国公司法并未明确予以禁止，夫妻共同投资一家公司也并不具有任何法律上的瑕疵。实践中，夫妻公司往往与家庭并无实质分别，尤其是财产上混为一体，容易出现个别股东操纵公司、损害公司法人人格独立性，可能招致公司人格的丧失，失去“有限责任”的保护，将整个家庭与公司混同。2005年底修改《公司法》，确立了法人人格否定制度，夫妻公司经营管理活动不规范则存在法人人格被否定的法律风险。
因“夫妻公司”引发的法人资格否定的纠纷，主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离婚诉讼两种情况。从法人人格否定制度来讲，其目的在于保护债权人，只有在法人债权人提出诉讼请求时，法院才进行审查“夫妻公司”是否存在滥用法人人格的情况，决定是否否定法人人格。
http://m.zhuodaoren.com/shenghuo318565/
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