规范性文件的附带审查研究(一)
规范性文件审查工作规范及程序
规范性文件审查工作规范及程序
规范性文件是指城乡建委为执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定，在职责范围内依照法定权限和程序制定并公布，涉及城乡建设管理行政执法相对人权利和义务，在本系统或者本辖区内具有普遍约束力并能够反复适用的文件。
一、规范性文件审查范围
（一）委属单位（以下简称起草单位）负责起草的规范性文件，包括上报市政府制发、以城乡建委名义制发及城乡建委与其他部门联合制发的规范性文件。
（二）原文转发人民政府或者上级行政部门的文件，制定规范城乡建委及起草单位内部工作管理制度的文件，发布对具体业务工作进行检查部署的文件，不需审查。
二、规范性文件审查实施部门
委法规科和委业务分管领导；
三、审查工作内容
对规范性文件的合法性、可行性和适当性进行审查；征求相关部门意见，并进行修改。
四、审查程序
（一）委属单位起草形成规范性文件初稿，送委法规科。
（二）委法规科进行初步审查，提出审查修改意见通知起草单位修改。
起草单位对委法规科提出的审查意见有异议的，应当与委法规科进行协商；经协商不能达成一致意见的，提交委分管领导决定或者召集相关人员会议集体讨论决定。
（三）起草单位修改后送交法规科；法规科印发委及市相关单位和部门、委业务分管领导征求意见；起草单位根据反馈意见进行修改形成修改稿，法规科审核。【规范性文件的附带审查研究】
（四）法规科将修改稿报送委领导集体讨论，根据讨论意见修改完善，形成送审稿。【规范性文件的附带审查研究】
（五）送审稿提交委主要领导签发上报市政府法制部门。
五、起草单位提供审查的材料
规范性文件审查，起草单位应当向委法规科提交下列材料：
（一）提请审查的报告；
（二）规范性文件的文本二份（附电子文档）；
（三）制定规范性文件所依据的法律、法规、规章和上级规范性文件；
（四）规范性文件起草说明正式文本（附电子文档）；
（五）汇总的主要修改意见和修改意见的采纳情况；
（六）其他相关材料。
前款规定的规范性文件起草说明的内容应包括：制定规范性文件的必要性；所依据的法律、法规、规章、上级行政机关的命令和决定，以及制定过程；其他需要说明的问题等。
六、审查内容
（一）是否符合法律、法规、规章的规定；
（二）是否属于制定机关的法定职权范围；
（三）是否与本部门原有的规范性文件相协调、衔接；
（四）是否含有不能设置的行政处罚、行政许可和行政强制事项；
（五）是否属于执行法律、法规、规章和上级规范性文件的规定且需要制定规范性文件的事项；
（六）是否用语准确，行文简洁，内容明确具体，具有可操作性。
其他需要审查的内容。
七、审查意见
（一）有下列情形之一的，委法规科应当作出审查意见将规范性文件初稿退回起草单位修改的，并说明理由：
1、与法律、法规、规章和上级规范性文件相抵触的；
2、超越制定机关法定职权范围的；
3、设定行政处罚、行政许可、行政强制以及其他不得由规范性文件设定的事项的；
4、初稿的内容有较大争议的；
5、与本部门原有规范性文件不衔接、不协调或者存在严重冲突，又未提出处理意见的；
6、其他需要进行较大修改的情形。
起草处（室）对规范性文件送审稿进行修改后，应当按照本制度规定的程序重新进行审查。
（二）起草单位初稿存在可以直接修改的错误，或者个别文字表述与法律、法规、规章的规定不一致的，委法规科可以对初稿直接修改后进入征求意见程序。
修改涉及具体业务管理工作的，应当征求起草单位的意见。
（三）没有必要制定规范性文件或者制定规范性文件的条件尚不成熟的，委法规科作出停止制定规范性文件的审查意见。
八、备案要求
以城乡建委名义制发的规范性文件应当自发布之日起10日内，由委法规科将规范性文件正式文本、备案报告、制定说明及依据等有关材料一式三份，按规定报送市政府法制办备案审查。
规范性文件的附带审查研究(二)
规范性文件备案审查工作程序
规范性文件备案审查工作程序(草稿)
一、为做好规范性文件备案审查工作，提高工作效率和工作质量，根据《湖南省规范性文件备案审查条例》（以下简称条例），制定本工作程序。
二、备案审查科承担规范性文件备案审查的具体工作。
三、本案审查科街道报送备案的规范性文件后，应当在三日内对报送的材料进行审查，并按下列情况处理：
1、不属于报备范围的，不予登记，并告知报备机关；【规范性文件的附带审查研究】
2、材料不齐的，通知报备机关限期补充缺少的材料；
3、不符合报备格式的，通知报备机关限期补正或按规定重报；
4、符合报送要求的，予以分类编号、逐件登记。
四、规范性文件登记后，备案审查科应当在三日内进行研究分类，并将其分送有关委员会审查。
五、对符合条例第八条规定的审查要求，备案审查科应当在七日内进行研究，提出意见，报法工委办公会议研究后，分送有关委员会审查。
六、对按条例第九条提出的审查建议，备案审查科接收、登记后，应当在七日内提出处理意见。备案审查科认为不属于审查范围的，处理程序即行终止；认为属于审查范围的，应当在七日内将初步意见报法工委。法工委认为需要审查
的，由备案审查科送有关委员会审查办理。
七、备案审查科应及时了解有关委员会对审查要求、审查建议的办理进展情况。审查要求、审查建议分送有关委员会后，未能在三个月内审查完毕的，备案审查科应当将该情况及时向法工委报告。
八、备案审查科对属于法制委、法工委审查范围的规范性文件，在研究认为其存在条例第七条所列违法或者不适当情形的，应当将研究意见及时报法工委。法工委认为需要进入审查程序的，按条例第十一条的规定办理。
九、规范性文件审查结束后，备案审查处应当在十日内按照规定将审查结果书面告知提出审查要求或者审查建议的单位或者个人。
十、备案审查科每月初应向委员会领导汇报上月的备案审查工作基本情况。
规范性文件的附带审查研究(三)
把规范性文件纳入行政救济审查范围的探讨
关于把规范性文件纳入行政救济审查范围的探讨
[内容提要]
规范性文件作为一种抽象行行政行为，一直未能真正纳入行政求救济审查范围。本文通过分析规范性文件现存问题，现行行政复议、行政诉讼制度，论证了对规范性文件进行行政救济审查的必要性，并对建立规范性文件行政救济审查机制作了探讨。
[关键词] 规范性文件 行政复议 司法审查 审查范围
规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人或者其他组织行为的，具有普遍约束力，能反复适用的决定、命令(3)。规范性文件的制定权，宪法和组织法几乎授予所有的行政机关行使，且规范性文件的内容与社会生活紧密相关，从而成为一种是介于行政立法和行政执法之间的中间环节，在其效力所及范围内，对于任何单位和个人具有一定程度的普遍约束力。因此，在一定范围内，规范性文件也是行政机关做出某种行政行为的依据。鉴于规范性文件在行政管理中的重要作用，有必要研究规范性文件的审查监督机制。本文通过分析规范性文件现存问题及现行行政复议、行政诉讼制度关于规范性文件审查的规定，论证了把规范性文件纳入行政救济审查范围的必要性，提出应当建立规范性文件行政救济审查机制，赋予行政相对人对违法或不当规范性文件的行政复议审查乃至司法审查请求权。
一、规范性文件现存问题
（一）制度上受人治思想影响大，缺乏对民众负责的精神。我国经历了长期的封建社会，人治传统根深蒂固。虽然社会主义法律体系已经基本形成，政府也大力提倡“依法行政、执法为民”，但是一些行政机关，特别是行政机关负责人人治思想大于法治思想，常常置法律法规于不顾，惯以红头文件行使管理权。有的部门往往以某位领导的一个指示甚至一句话或一次大会发言便匆匆起草一个规范性文件。在制定依据上不以法律法规规章为依据，往往从实用主义观点出发，认为只要需要就可以制定，不管这种需要是为了加强行政管理，服务于社会公众，还是为了局部利益成少数个人利益。一段时间内，出现了黑头（法律、法规和规章）不如白头（领导批示），白头不如口头（领导发言）的现象。其深层次的原因是部分规范性文件的出发点不是出于为社会公众服务，行政相对人很少或干脆没有参与，没有充分考虑到行政相对人的利益，有的甚至脱离社会生活实践，带来严重的负面影响。
（二）行政体制过多，制定主体混乱，越权情况严重。目前，从国务院到乡级政府以及其以上各级政府的职能部门均可以制定规范性文件，还有各种委员会、办公室，甚至许多事业机构、行业协会都能制定所谓行政管理的文件，内容混杂、交差重叠。即便是合格主体，也存在严重的越权行为，既有上下级行政机关的纵向越权，亦有同级行政机关的横向越权，造成上下级之间、部门之间文件冲突，令民众无法适从。
（三）缺乏统一、严谨的制定程度 。为规范行政立法，全国人大、国务院相继颁发了《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》，使行政立法具有了法定制定程序。《规章制定程序条例》第三十六条规定：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令参照本条例规定的程序执行”。但县级以上各级政府职能部门及乡级政府制定规范性文件是否参照条例执行，条例未作规定。实践中，这些规范性文件制定主要依据《国家行政机关公文处理办法》，而这个办法只提供了行政机关公文的种类、格式、行政规则等形式规范，对于文件制定程序、文件内容无实质性约束。各部门、各单位在行政管理实践中形成了各具特色的制定规则，有相当大的随意性，影响了规范性文件的严谨性和规范性。
（四）内容上与上一级规范性文件（包括行政法规、规章）不相符合甚至出现抵触的
情况屡见不鲜，造成行政法规、规章在实施中变形。实践中，有些地方、部门从局部利益出发，通过制定规范性文件来炮制对付上级政策的所谓“对策”，即“上有政策，下有对策”，从而使具有违法内容的所谓规范性文件形式上合法化。有的违法设定行政许可，限制公众权利；有的随意设定行政处罚权或收费权，为公众附加法外义务。
（五）实践中缺乏有效监督。依照《宪法》、《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》，上级政府有权改变或者撤销所属工作部门和下级政府不适当的决定、命令。《法规规章备案案例》规定了法规、规章及规范性文件的备案审查制度。可以讲，法律设定了规范性文件的监督机制。但这种监督主要是事后监督，一般情况下，只有依据规范性文件实施了具体行政行为，产生了违法后果，才引起对规范性文件的审查。并且这种监督是行政机关的内部监督，规范性文件审查的提起依赖于上级行政机关的主动介入，与规范性文件关系最密切、最敏感的行政相对人却无权启动规范性文件审查程序。对规范性文件最好的监督应当是行政相对人提起的行政复议审查和司法审查。因此，赋予行政相对人对规范性文件提起行政救济审查的权利是对规范性文件最有力的制约。而我国目前的行政复议法未能建立对规范性文件进行全面、直接审查的机制，行政诉讼法则把抽象行政行为（包括规范性文件）完全排除在司法审查范围之外。
（一）行政复议确定了规范性文件附带审查机制，但并未从真正意义上把规范性文件纳入行政复议审查范围。依照行政复议法规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益，可以依法提出行政复议。其中第六条列举了可以提起行政复议的十一种具体行政行为。可见，公民、法人或者其他组织不服抽象行政行为（包括规范性文件）是不能提起行政复议的。但《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定„„。据此，行政复议法对规范性文件采取的是有条件的附带审查。有学者据此认为规范性文件已经纳入了行政复议审查范围。笔者认为，行政复议法确定的这种规范性文件附带审查机制并没有从真正意义上把规范性文件纳入审查范围，与行政复议条例相比，行政复议法允许对规范性文件进行附带审查，己是行政复议制度的一个重大突破。它从保护行政相对人合法权益的角度，给予当事人对规范性文件合法性监督审查程序的启动权，对规范性文件的审查由行政机关自己提起变为行政相对人提起，其核心是对全面审查的间接肯定。
复议审查——全面的、直接的、不附加限制条件 的审查——相比，尚有一定的距离，因而其缺限也是非常明显的。
1、对规范性文件提出审查请求有严格的条件限制。依据法定规定，行政相对人在行政复议中提出对“规定”的审查必须具备以下条件：（1）只能由行政复议申请人提出，被申请人、第三人及案外人都没有提出审查申请的权利，不能成为申请主体；（2）必须是认为具体行政行为所依据的规范性文件不合法。提出对“规定”的审查申请必须基于具体行政行为提起的行政复议，具有附带审查的性质。申请人不能单独对规范性文件提起行政复议审查，复议机关也无权单独以规范性文件为审查对象；（3）只能对规范性文件进行合法权审查而不能进行合理性审查。
2、对规范性文件的审查与具体行政行为的审查在程序上相分离。《行政复议法》第二十六条规定：“行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权机关应当在60日依法处理„„”。可见，对规范性文件的审查并不依照行政复议程序进行，而是独立的封闭的进
行。这种附带审查仅仅赋予了当事人审查规范性文件的请求权，而整个审查过程是封闭的，当事人无法参与到审查程序当中，无法行使知情权、申辩权、陈述意见权。行政相对人提出申请后，只能被动地等持有权机关的最终决定。
（二）行政诉讼法明确把规范性文件排除在司法审查范围之外。《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该法第二章规定了人民法院受理行政诉讼案年的范围，在立法体例上采取的是列举式与排除式相结合的方式。第十一条列举了可以提起行政诉讼的具体行政行为的种类，第十二条排除了不属于行政诉讼受案范围的四种行为，其中，第（二）项是“行政法规；规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。据此，行政诉讼法明确把规范性文件排除在司法审查范围之外。与行政复议法不同的是，行政诉讼也未规定原告在提起行政诉讼时，认为具体行政行为依据的规范性文件不合法可以提出附带审查申请。行政复议中允许有条件地对规范性文件的合法性进行审查，而司法审查却丝毫不能触及规范性文件，形成了行政复议审查范围与司法审查范围的不尽一致。行政相对人认为规范性文件违法，在行政复议过程中，提出了附带审查申请，有权机关审查做出的处理决定即成为终局决定，当事人无权获得进一步的司法救济。这样，从立法上把规范性文件审查权局限在行政系统内部上下级行政机关之间，而实际上下级行政机关的行为与其上一级行政机关无论如何都脱不了关系，甚至下级行政机关的行为常常是上级行政机关决定的结果。这种审查方式就等于上级行政机关“自己人了自己案件的法官”，复议结果实难做到客观公正，因而也实难令人信服。从行政复议的工作实践看，我国行政复议制度从90年建立至今，行政复议的维护率居高不下，亦可证明这一点。因此，仅靠行政机关内部的审查监督并不十分有效，必须由独立于行政机关的人民法院对规范性文件进行审查监督，把规范性文件纳入司法审查范围。
实践中，由于规范性文件介于行政立法和行政执法之间，许多规范性文件与具体行政行为界线并不十分清晰。有的形式上是规范性文件，实质上却对行政相对人的权利义务带来直接影响，违法或不当的规范性文件直接侵犯行政相对人的利益。利益受到行政机关侵害的行政相对人提起行政诉讼时，人民法院和主管行政机关常常为行政行为的性质产生争议。当然，法院审理行政争议时可以通过不适用违法不当规范性文件的方式，使其不产生实质的法律效力。但法院只能针对个案做出裁判，无权撤销或变更违法、不当的规范性文件。在该规范性文件被有权机关撤销、变更前，依然具有行政约束力，仍然是具体行政行为的依据，这样就会出现司法裁判结果与行政处理结果的相互矛盾，影响法制的统一，产生法律关系的不稳定。最好的办法是把规范性文件纳入司法审查，赋予当事人对违法规范性文件提起司法审查请求的权利，人民法院经审查有权撤销或变更违法或不当的规范性文件。
行政复议法确定的规范性文件的附带审查制度尚且不尽完善，在行政诉讼制度中连这种有缺限的救济都不能存在，行政相对人的权利得不到真正的保障。2001年施行的“最高人民法院关于执行《〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》”第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的属于人民法院行政诉讼的受案范围”。该规定把行政诉讼受案范围界定为“行政行为”，而不是“具体行政行为”。究竟是立法（司法解释）的疏漏还是人民法院有意识地试图扩大行政诉讼的受案范围。但司法解释的这种规定属于无法律依据的扩张性越权解释。结合司法解释的其他条文，并未明确地把规范性文件纳入司法审查范围。
（一）有利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。由于一些部门、地方受到利益驱动，乱发文件，违法制定规范性文件，以此规定审批、发证、罚款、收费等，问题不少，群众反映强烈，需要引起高度重视，采取有力措施予以解决。将于2004年7月1日施行
的《行政许可法》明确规定规范性文件一律不得设立行政许可。《行政处罚法》规定规范性文件不得设定行政处罚，正在草拟的《收费法》也将对收费权的设定做出规定。但违法的规范性文件并不会因此而绝迹，在利益的触动下，仍然会大量的存在。许多违法、不当的具体行政行为产生的根源是隐藏于其后的规范性文件。如果不允许当事人对规范性文件提出行政救济审查申请，就意味着人们无法对明确违法的规范性文件通过个案监督的方式，及时有效地从源头上否定其效力，而只能是等待这一违法的规范性文件通过行政机关及其工作人员的行政执法行为产生现实的恶果（即具体行政行为），再对具体行政行为提出行政救济。明知是错误的文件却无法通过法定机制加以纠正，非要等到造成损失再去补救。所谓迟来的正义即等于非正义，这无疑是法律的悲哀。
（二）符合国际上处理行政争议的发展趋势。世界各国行政复议机关和司法机关处理行政争议基本上都实行对抽象行政行为进行审查制度。如美国的行政裁判制度规定：如果行政
http://m.zhuodaoren.com/shenghuo371979/
推荐访问:规范性文件合法性审查 规范性文件备案审查
