广场舞存在的问题(一)
关于广场舞问题的权利分析
关于广场舞问题的权利分析
摘要：社会的快速发展，城市化进程的加速，除了带来经济的飞速增长，同时也带来了许多其他问题。广场舞，这一新兴事物的兴起，引来了重大的社会问题。本文从法律经济学角度来分析，对于广场舞这一问题，政府是否应当出台相关法律进行禁止，抑或限制。也或者关于广场舞运动本身就是个人自由权不可或缺的一部分等内容进行分析。
关键词：财产规则；责任规则；权利；禁止
引言：随着社会的发展变化，广场文化渐渐深入人心，成为一种普遍的现象。在这其中，广场舞也慢慢发展起来，成为城市文化建设不可缺少的内容。在中国各地从早到晚，都能看到广场舞的影子。但是，广场舞的兴起与发展也带来了各种各样不和谐的现象。广场周围不堪其扰的住户，为了驱散广场上的跳舞大妈，有人泼粪、丢水袋，甚至放出藏獒驱散。一边是，广场舞爱好者乐此不疲；另一边，噪音受害者苦不堪言。双方各执一端，针尖对麦芒，发生各种难以避免的冲突。
看似简单的问题，但却不得不让我们慎重对待。本文运用法经济学相关理论，对广场舞活动中的两对权利（一对是广场舞行为人制造噪音的权利与周围居民不受噪音侵害的权利。另一对是广场舞行为人的集会权与其他所有人对于该公共空间的使用权）进行讨论与分析。
一、广场舞问题的相关法理依据
在法律经济学的发展过程中，卡拉布雷西和梅拉米德所提出的“卡-梅框架”成为了研究规则选择和效率比较的主导。“卡-梅框架”的初始结构包括三种具体的基本规则：
（1）财产规则：私人所具有的权利可以被放弃，但是该权利的放弃必须是相对人对权利人的损失给予了价格上的补偿后才会发生。也就是说：财产规则意味着国家允许和保护法益的自愿交易:“要想从拥有者那里得到法益，必须通过自愿交易，也就是从拥有者那里以
1卖方同意的法益价格加以购买。
（2）责任规则：私人所享有的权利可以被他人强行占有，但对于造成的损失，行为人需要对其进行补偿，但该损失价值应当由客观的第三方来确定。即“卡－梅框架”所谓的责任规则，是指“只要愿意支付一个客观确定的价值，就可以消灭( destroy) 一个初始法益。2
（3）禁易规则：私人所享有的该权利，法律禁止其自由转移。依照“卡－ 梅框架”，禁易规则的基本含义，是在明确法益归属的同时，却“不许法益在即使是自愿的买卖双方之
3间进行转让。
4但是在“卡-梅框架”的上述三类规则之外，还有两类规则：无为规则与管制规则。“管【广场舞存在的问题】
制规则”是说，法律规定的私人的权利可以进行自由转移，但是该转移的范围或者主体等收1 Guido Calabresi and Douglas Melamed，Property Rules，Liability Rules，and Inalienability: One View of the Cathedral[M]，85 Harvard Law Review1089 ( 1972) . 参考中译本，［美］吉多·卡拉布雷西，［美］道格拉斯·梅拉米德:.财产规则、责任规则与不可让渡性: “‘大教堂’的一幅景观”[M]，凌斌译，［美］威特曼主编: 《法律经济学文献精选》，法律出版社2006 年版。
2 同上注。 3 同上注。 4凌斌.法律救济的规则选择:财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构[J].中国法学，2012 ，6
到法律规定的限制，法律对其转移设定了法定标准。管制规则的要点在于，法律明确指定法益的归属，并且允许法益的私人转让，但是严格限定了法益转让的法定条件，而制定和审核
5相应法定要求的并非当事双方，而是代表国家的第三方权威。“无为规则”是指法律对于
该权利不予保护。即无为规则的要点在于，法律在法定情形下否认或取消了一项利益获得法
6律救济的法益资格，因此无需进一步规定法益的初始归属、转让自由和定价意愿。
法律经济学中的“卡-梅框架”理论被公认为提供了理解整个法律规则思维类型的统一7视角。其不仅详尽的说明了权利归属的问题，而且提出了权利保护的规则。即，谁有权利和如何维护权利。
二、广场舞问题的外部性分析
在对于这种有着“权利相互性”的利益冲突问题，“科斯第一定理”指出“有必要知道损害方是否对引起的损害负责，因为没有这种权利的初始界定，就不存在权利转让和重新组合的市场交易。但是，如果定价制度的运行毫无成本，最终的结果(产值最大化)是不受法律
8状况影响的。”可以看出交易成本在权利的初始界定中的地位是至关重要的。科斯认为，由
于在现实社会中不可能存在没有交易成本这种理想状态，所以法律确定权利归属以及确定资源配置达到最优的作用才显现出来，即通常所谓的帕累托最优。并且对于各种存在“负外部性”的侵害行为或者潜在侵害行为，法律可以以正式规则的方式宣布谁拥有权利,谁承担义
9务，但这种初始权利的配置必须以最大化社会福利为前提，通过有着冲突利益的双方当事
人的交易，实现社会效益的最大化。从卡拉布雷西和梅拉米德的《财产规则、责任规则与不可让渡性：大教堂的一幅景观》（1972）中，我们可以看出，经济效率（主要是“管理成本”“交易成本”和“外部成本”）被作为了重要的考虑因素。也就是说，要确定谁拥有权利的关键就是实现经济效率的最优，即成本最小。
在“广场舞”这一事件中，就广场舞的行为人的外部性，我们进行讨论。外部性又称为溢出效应、外部影响或外差效应，指一个人或一群人的行动和决策使另一个人或一群人受损
10或受益的情况。而广场舞行为人实施自己权利的同时，对社会产生了负外部性，即对他人
的正常行使权利产生了额外的成本。首先，对于周围居民的不受噪音污染的权利的侵犯。由于广场舞行为人行使其权利的同时产生了大量的噪音，因此周围居民如果想要行使正常的不受噪音污染的权利，那么他可能安装消音设备，甚至迫不得已的搬家，更有甚者可能引起不特定居民的精神类疾病或者引起自杀现象，这就大大增加了社会效益的损失，使居民们行使其权利的成本变得无穷大。第二，对于社会公共管理成本的增加。“广场舞”运动是一项灵活而且占用场地广的活动，这就不可避免的增加了公共场所的管理难度，产生额外的管理成本，甚至造成其他社会问题，如盗窃数量的增加等。第三，“广场舞”由于其占领的公共场所面积较大，这就使本来供所有人使用的空间得到了侵犯，使得本来在该场地做活动的其他人不得不去其他更远的地方，这就增加了更多不特定人行使其权利的成本。因而“广场舞”行为人的行为造成的负外部性更大，那么外部性内部化的成本也明显要高很多。因此笔者认为，对于“广场舞”这一现象中，该权利应该授予其他非广场舞行为人，而跳舞者应该承担。 5
6同上注 同上注
7凌斌，法治的代价:法律经济学原理批判［M］．北京:法律出版社，2012．
8罗纳德·哈里·科斯.社会成本问题[M], 《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译,上海三联书店1990年版页76。 9罗伯特·埃里克森.无需法律的秩序—邻人如何解决纠纷[M],苏力译,中国政法大学出版社200年版。 10百度百科关于“外部性”的解释：最后访问日期：2014年10月
三、广场舞问题的权利冲突分析
首先，对于不可让渡性即禁易规则，法律明确权利归属后，严禁当事人双方之间的权利转让。完全是固定的权利，不容侵犯。通常来讲，不可让渡性所涉及到的一般是特殊的公民权利如：被社会公序良俗所不能容忍的权利或者关乎被侵犯者严重的生命健康权，再或者是社会对特殊主体的保护，如禁止未成年人购买酒精等。并且法律上适用不可让渡性，基本上是运用行政处罚甚至是刑事责任追究等严厉的法律责任。而且对禁易规则的其他理解，如道德领域和父爱主义，均不适合“广场舞”这种大众化现象的权利冲突的解释。因为对于居民不受噪音污染的权利以及跳舞者制造噪音的权利，法律没有必要依据不可让渡性来禁止。
无为规则与其他几种规则均有不同，其他的规则的内容是在于权利明确之后，怎样去保护，而无为规则则是对于该种权利是否应该救济。无为规则意味着，对于特定利益，法律或者明确规定了不予救济的法定情形，或者通过限定给予救济的法定情形而实际上不予救济。
11无论是明示还是默示，无为规则都意味着与有为规则一样表明了某种明确的“法律立场”。
无为规则意味着法律基于各种原因不救济此种权利，这种权利将法定权益降低为道德权利，或者靠其他社会机制来维护该权利。但是就“广场舞”现象中所产生的权利不可能适用无为规则，因为跳舞者对于居民的侵害一直在持续，所以法律必须要对其进行相应的救济，要不然将会发生预想不到的社会影响，甚至对以后的社会环境与习惯产生不良影响，这样造成的社会成本将无可估量。因此无为规则并不适合这一现象中权利救济的解决。
在卡拉布雷西与梅拉米德的文章中，社会在选择了其权利的同时，必须确定保护权利的方式。在该文章中提出：保护方式的选择与交易成本有着重要的关系，即交易成本低时法律应优先适用财产规则，交易成本较高时候应该优先适用责任规则。
关于在对“广场舞现象”财产规则保护的分析时，依据问题与权利的相互性，我们即可以把财产规则中的权利授予给居民（规则Ⅰ），也可以将其权利授予给跳舞者（规则Ⅱ）。对于规则Ⅰ，居民可以禁止跳舞者跳舞，如果跳舞者想继续跳舞，那么他们就必须给予让原告满意的价格。但是，对于此种规则，从经济效率来看，通过谈判来确定该居民权利的价值，明显交易成本会很大。因为对于居民来说，可能会产生“敲竹杠”的现象，即居民想要从该权利当中获得最大化的权益，那么他们可能漫天要价，而这非常可能会超出跳舞者所预期给出的价格。同时对于跳舞者来说，可能会产生“搭便车”的情形，即跳舞者中的一部分人可能隐瞒其对该权利的真实估价，并期望其他跳舞者给出更大的价格以满足居民要求的价格。从另外一个方面上讲，由于“广场舞运动”其流动性与灵活性都很大而且收到影响的居民的范围不容易，因此不可能存在这种满意的情况，即每一个居民都能得合理公平的议价机会。而且也不可能找到所有的跳舞者，因为跳舞者会按照自己的意愿来安排自己的行程。也就是说在复杂的现实世界里,“产权规则”虽重要却不充分和全面。如果交易的人数众多, 或者信息不完全带来的交易成本太高, 产权规则就解决不了个人最优和社会最优的矛盾, 因为
12一个人不可能和未知的不特定多数人签定合同, 也就不可能实现权利的交易和转移。因此
由于社会交易成本太大，即使这一次的权利转让的会让双方当事人都获利，这一权利转让也不会发生。同样，在规则Ⅱ中也会出现像规则Ⅰ中的问题，即由于个人私利和其他客观情况的存在，不可能没有交易成本，而且这种交易成本也不会很小，只能很大。所以财产规则并不合适。因为交易成本比较大，所以我们将财产规则转向责任规则。与财产规则一样，我们将责任规则的权利分别授予居民（规则Ⅲ）和跳舞者（规则Ⅳ）。责任规则是指，法律在确11
12凌斌.法律救济的规则选择:财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构[J].中国法学，2012，6 艾佳慧 .“禁”还是“不禁”，这是个问题——关于“ 禁放令” 的法律经济学分析[J].中外法学peking University Law Jourmal Vol.19 , No.5 (2007) pp.540-541
定权利归属的前提下，允许该权利的自由交易转让，但是转让的价格必须是客观公正的第三方来确定。从表面来看责任规则成功地避免了财产规则中所发生的卖方“敲竹杠”以及买方“搭便车”的问题，似乎很好的适用于“广场舞现象”的解决。但是也存在很大问题。首先处理“敲竹杠”与“搭便车”的现象，就会切实增加一定的社会交易成本，因为客观第三方制定价格需要增加相应的人力物力去了解相关情况。而且，对于规则Ⅲ，以责任规则保护受害人，即居民权请求损害赔偿，但无权要求停止侵害。这明显不利于该种权利的保护和该问题的解决。因为所给予的补偿可能并不能满足所有居民的愿望，因为很多居民并非想要赔偿，而是想之后不受侵害。居民可能会再次施加相应不合法行为来制止跳舞者，这也就大大增加了原本想要减少的社会交易成本。同样对于规则Ⅳ，将权利授予加害人，即居民有权以赔偿跳舞者相关权利损失为条件，要求后者停止制造噪音等，虽然看似问题得到满意的解决，但是对于跳舞者的权利却不能很好的圈定。也就是说在居民同意履行一定价值之后，该价值给予谁难以确定。可能其他非跳舞者会冒充跳舞者来获取该收益，而将无限的增加社会交易成本。因此以责任规则来保护权利也并不能使社会经济效益达到最优。因此，由于“侵权责任是私人性质的,它并不通过社会指令来运作,而是更为间接地通过危害发生后引起的损害赔
13偿行为所产生的威慑作用来运作。”对于可能引起公共事件或者关系到不特定多数人受到侵
害的“负外部性”行为的内部化，责任规则便有失所望。这时，政府的管制规则便可以很好的解决这一问题。
管制规则是指法律指定权利归属，并且允许权利的转让，但是对于该权利的转让，法律设定了一定条件和标准，并且确定审核该标准的并非其他一般客观第三方，而是国家。因为在“广场舞”事件中，完全可能引起群体性事件或者是伤害事故，因此责任规则可能不能起到很好的保护作用。夏维尔在其《损害赔偿责任抑或安全规制》一文中就明确指出了,当事人不具备赔偿能力以及面临诉讼的几率极小这两个因素就有可能使得责任规则无效；而且即使是导致责任规则更可取的“私人主体拥有更多的有关风险行为之知识”方面,也不是绝对的, 因为“在处理许多有关健康和环境的风险时, 规制当局可能掌握更好的途径去获得(或
14者更有能力去评估)相关的医学、流行病学和生态学的知识。”夏维尔由此认定在“规制在
行政费用和知识差异上的劣势问题并不大”的情况下,如果“责任主体更有可能不具备赔偿能力, 或者更加可能逃避对其造成的损害所进行的调查和诉讼,”政府的安全规制就更可行15。因为，一旦造成群体性事件那么其赔偿数额可能是巨大的，哪怕是一般的人身伤害，那么其寻找赔偿者即加害人所产生的社会交易成本将是无可估量的，而且也不一定会达到预期的后果，这时候便需要政府出面干涉。而且，对于广场舞产生的噪音问题，它所产生的负面结果并不是可以立刻显现出来的，他可能会在很长时间之后才会有损害结果的发生，因此跳舞者完全可能逃避对其进行的诉讼（此种情况下既难以确定加害人是谁也难以确定加害人现在定居何处）。这种情况下往往是国家代表他们进行相应的损害追偿，对造成这一损害的主体进行规制。这也将成为管制规则进行保护的理由。而且政府对于广场舞或者其产生的噪音可能带来的社会问题和人身损害问题的研究认识比一般普通人强。现实生活中，管制规则往往是通过政府的行政措施(比如直接处罚超过排放量的污染行为) ，以及财政政策(比如税收或补贴)乃至货币政策(比如降息)，而不是法院判决，直接或者间接影响法益的价格。而价13 See , Steven Shavell (1984 ), “ Liability for Harm versus Regulation of safety[M]”,13 Journal of Legal Studies 357-374 其精简版也有了中译本, 参见史蒂芬· 夏维尔: “ 损害赔偿责任抑或安全规制[M]”,载《法律经济学文献精选》(唐纳德·威特曼编), 罗明译, 法律出版社2006年版, 页92
14 See , Steven Shavell(1984 ),“Liability for Harm versus Regulation of safety[M]”,13 Journal of Legal Studies 357-374 其精简版也有了中译本, 参见史蒂芬·夏维尔:“损害赔偿责任抑或安全规制[M]”,载《法律经济学文献精选》(唐纳德·威特曼编),罗明译,法律出版社2006年版, 页103-104。
15 See , Steven Shavell (1984 ), “ Liability for Harm versus Regulation of safety[M]”,13 Journal of Legal Studies 357-374 其精简版也有了中译本, 参见史蒂芬· 夏维尔: “ 损害赔偿责任抑或安全规制[M]” , 载《法律经济学文献精选》(唐纳德· 威特曼编), 罗明译, 法律出版社2006年版, 页105
格反过来影响的是工厂和居民的可能选择。
在管制规则下，政府可以设定相关行政措施对于该权利涉及的行为进行征税或者进行集中控制就会产生社会经济效率，具体在“广场舞”事件中，我们可以对跳舞者圈定在一定的场地内，让想要跳舞的人集中于该场地，该场地可以是稍微远离居民区的公园或者专门建造出的空地，并且让跳舞者缴纳一定的管理费，当然管理费并不一定是必须的。这样即可能不影响到居民的利益，也同时照顾到跳舞者的需求，将个人效益与社会效益达到最大化。而且，管制规则在“广场舞”问题解决中优于责任规则的地方还在于：尽管这两种规则都是对法授权利进行法律上的限制，但是两种规则对于交易价格的确定并不一样。首先，责任规则的适用大都是在于权利遭受侵害之后的事后救济，所以其交易价格一般是由法院来裁决；而管制规则是对将要或者正在受到侵犯的权利的事前或者事中进行救济，所以其价格的规定的标准一般是由行政部门加以规定并执行。因此可以看出，责任规则给出的是“基准价格”，允许双方当事人在此基础上进行事后的“科斯谈判”，围绕预期的损害赔偿额度进行自由定价。而管制规则给出的是“顶层价格”，是在事前就强行控制了法益的定价范围而非最终定价，
17当事人在这一定价范围内往往只能选择“非选即弃”的极端行为，要么照做，要么退出。而
在于对“广场舞”这项活动所造成的影响，往往事前与事中的规制与救济所形成的交易成本比事后追究救济的交易成本低的多。因此，综上所述，在“广场舞”这一社会问题中，在跳舞者制造噪音的权利与居民不受噪音污染的权利的冲突中，应当采用管制规则。同时在“广场舞”这一现象中存在的不仅仅是跳舞者与居民的权利冲突，而且还有跳舞者对公共场所的使用权与其他所有人对该公共场所的使用权的冲突，因为广场舞往往持续的时间比较长，所以会侵犯到意图使用该公共场所的其他人的权利。同样运用科斯定理，我们可以看出，权利归属仍然是归于非跳舞者，而且对其权利的保护运用管制规则是最为恰当的。 16
四、结论
随着社会的发展，各种各样的社会问题不断浮出水面，之前单一的权利义务分析是否能够适应不断发展的法律案件有待更进一步的论证，但是科斯定理以及“卡-梅框架”为我们解决问题提出了一种新的思路。在我国今年来发生的许多事件均可以适用这一方法来进行分析，如北京市对于烟花爆竹从“禁止”到“限制”以及对于“什邡”“启东”案件都可以对其进行交易成本的分析，而且或许会得出一个新的结论。当然，单纯的经济分析并不能完全解决问题，因此考虑相关道德感情因素必不可少，而且在相对广泛且群众影响深远的事件当中，处理问题必须适当的考虑群众的感情因素，这也是对于“广场舞”运动，笔者提倡“限”而不是“禁”的另一个原因。因而，综合上述比较分析，只有对跳舞者运用管制规则进行行政规制和限制，才能最大化的达到社会总成本的最优。
16
17凌斌.法律救济的规则选择: 财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构[J].中国法学，2012 . 同上注
广场舞存在的问题(二)
坝坝舞存在的问题
广场舞存在一些实际困难和问题。
1、场地管理没有明文规定，广场舞是一种群众自发的文化活动，组织者不需要向政府相关职能部门申报，政府部门也没有加强引导和管理，对场地地点的确定没有一个明确的规则，导致不论是马路旁边的空阔地带还是住宅小区内的楼下，随意占地和争抢“地盘”现象时而发生。
2、噪声扰民影响居民休息，广场舞场地大多在人口稠密的繁华闹市区和居民小区的休闲场地。每天跳舞时间大多在清晨或晚饭过后，而这时段里不参加锻炼的居民和学生则大多在家休息或学习，所以那些对于跳舞者来说动听的广场音乐，对他们来说便成为噪声，就可能引发矛盾纠纷事件。尤其是有的广场舞夜晚活动时间过长，对人们休息和学习带来一定影响，遭到一些人强烈的反对。
3、同时，人身财产安全存在隐患，广场舞活动场地大多都是人流、车流量比较大的地段，有些甚至选择在路边，因此跳舞者广场舞将传统舞蹈给人们带来的美感与体育运动带来的健身功效结合在一起，既体现舞蹈的审美情趣，有利于满足居民的文化生活需求；又表有着健身强身功能，还有利于促进居民的身心健康发展，同时提供了一个沟通交流平台，有利于推进和谐社会建设。它具有健身性、娱乐性、集体性和社会性等特点，不受年龄、场地、道具、有无舞蹈基础的限制，动作简单易学，舞步自由欢快，重复性强，容易掌握。在广场、公园、街边、操场，只
要有一块空地和音响就可以开展。深受广大群众的欢迎而得以迅猛展。广场舞又是群众自发的文化现象，其发展存在一些实际困难和问题。
1、场地管理没有明文规定，广场舞是一种群众自发的文化活动，组织者不需要向政府相关职能部门申报，政府部门也没有加强引导和管理，对场地地点的确定没有一个明确的规则，导致不论是马路旁边的空阔地带还是住宅小区内的楼下，随意占地和争抢“地盘”现象时而发生。
2、噪声扰民影响居民休息，广场舞场地大多在人13稠密的繁华闹市区和居民小区的休闲场地。每每跳舞时间大多在清晨或晚饭过后，而这个时段里不参加锻炼的居民和学生则大多在家休息或学习，所以那些对于跳舞者来说动听的广场音乐，对他们来说便成为噪声，就可能引发矛盾
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