正当防卫的成立条件(一)
成立正当防卫的条件
成立正当防卫的条件
成立正当防卫，必须同时具备下列条件：
（一）必须有不法侵害行为发生
所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。关于不法侵害的范围，有人认为仅指犯罪行为；有人认为包括违法和犯罪行为。我们认为后一种观点正确。因为如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。我们认为，如果不区分不法侵害的轻重缓急，以及是否需要进行防卫而任意实行防卫，就会导致对正当防卫权利的滥用。因而，我们赞成后一种观点。基于上述认识，对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：（1）对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；（2）对正当防卫行为不能实行反防卫：（3）对紧急避险行为不能实行正当防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫；（6）对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。
如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。
（二）不法侵害行为必须正在进行
正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。所谓不法侵害已经开始，通行认为是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已
经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始。所谓不法侵害尚未结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动中止不法侵害；其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害；其三，不法侵害已经既遂；其四，不法侵害人离开侵害现场。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”的，不是正当防卫，而是不适时防卫。对于因不适时防卫而造成损害结果的，如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。
（三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行
正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，是正当防卫的对象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对不法侵害人以外的第三者实行“防卫”的，达不到有效制止不法侵害的目的，也不具有正当性，不是正当防卫。对于这种情况，如果符合刑法规定的某种犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。
（四）必须为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，是我国刑法明确规定的正当防卫的主观条件。非出于这种目的的，不能成立正当防卫。这是区分正当防卫与防卫挑拨、相互的非法侵害行为这些形似正当防卫而实为违法犯罪行为的关键。（1）防卫挑拨，是指为了加害对方，故意以挑衅、引诱等发挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。（2）相互进行的非法侵害行为，是指双方都出于不法侵害的故意而进行的相互侵害行为。需要指出的是，在相互斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：一是斗殴一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或者认输、求饶、逃跑，而另一方继续侵害；二是在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面临生命的严重威胁。在这两种情况下，行为人主观上均无保护合法权益的目的，不能成立正当防卫，而应视具体案情，应以相关犯罪追究行为人的刑事责任。
（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为不能明显超过必要限度且造成重大损害，使正当防卫的限度条件。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区分防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
如何理解正当防卫的必要限度？刑法未有明确规定，在我国刑法学界则主要存在三种观点：
（1）客观需要说。认为所谓必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度。只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。
（2）基本适应说。认为正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
（3）相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度的关键。但这种观点过分强调了必需，而完全忽视防卫与侵害在客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束。基本相适应性说提出了必要限度的具体特征，既承认相适应不是绝对等同，而是可以超过，又强调不能超过太多，反差太大，因而既有利于保障公民正当防卫权的行使，又有利于防止防卫者滥用权利，但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有观察防卫者的主观目的，因而缺乏观察问题的高度；当出现防卫的强度超过侵害强度的情况时，容易出现认识偏颇。相当说实际上是客观必需说和基本相适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。因而相当
说是合理可行的。根据相当说及我国刑法第20条第2款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。的强度超过侵害强度的情况时，容易出现认识偏颇。相当说实际上是客观必需说和基本相适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。因而相当说是合理可行的。根据相当说及我国刑法第20条第2款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。
正当防卫的成立条件(二)
浅析正当防卫成立的条件
浅析正当防卫成立的条件
中共息烽县委党校 李国镜
正当防卫是法律赋于公民的一项重要权利，是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，制止犯罪而设定的，正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。但是，如果滥用该项权利，就会蜕变为私刑权，将会从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。因而正确认识正当防卫十分必要。对正当防卫如何把握，笔者就此发表的一些粗浅看法。
一、正当防卫的涵义
根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。 从这一概念可以看出，正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益。其客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害时，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害、保护合法权益。其主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益。根据正当防卫的本质和主客观特征可知，正当防卫完全不符合刑法所规定的犯罪构成，因此，正当防卫不仅不是犯罪，而且是有益于国家、社会和公民个人的行为，应当为社会所称誉。
二、正当防卫必须具备的条件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。关于正当防卫的条件，是正当防卫本质性特点的具体化以及合法性的度量标准，是刑法专家和学者们根据立法的基本精神并联系司法实践作出的学
理性解释。在目前，普遍认为，成立正当防卫，应该具备下列五个条件：
(一)必须存在现实的不法侵害行为，这是正当防卫的起因条件。 正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免不法侵害行为的损害。因此只有客观上发生了不法侵害行为，公民才有权实施正当防卫。没有实际存在的不法侵害，就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：
1、具有社会危害性。即某一行为直接侵害了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有非法的性质，是法律所禁止的行为。
2、具有侵害的紧迫性。这里所讲的紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备上述两个特征，才能成为正当防卫的起因。
不法侵害，是正当防卫的起因，没有不法侵害，也就没有正当防卫可言。因此，必须对不法侵害有一个正确的理解。首先，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其它违法行为，但并非泛指一切违法犯罪行为。刑法规定的正当防卫只能对那些具有进攻性、破坏性和紧迫性的不法侵害行为进行。其次，不法侵害不限于故意不法侵害，对于在过失不法侵害，如果具有对国家、社会、本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应
当允许实行正当防卫。再次，不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，可以实行正当防卫。最后，不法侵害应是主客观相统一的不法侵害，即要求具有一定责任能力的人在罪过心理支配下实施的不法侵害。对于无责任能力人的侵害行为，是不是不法侵害？我国刑法理论界的通说认为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的；但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。
如果并不存在不法侵害，防卫者仅凭借主观想象或者凭空推测是不法侵害而进行的防卫是假想防卫，假想防卫不是正当防卫，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。对于假想防卫，应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处；如果行为人主观上没有过错，则按意外事件处理。
(二)不法侵害必须正在进行，这是正当防卫的时间条件。 所谓“不法侵害正在进行”，是指不法侵害已经开始，并且尚未结束的这一段时间。这里，如何界定开始时间和终止时间，刑法理论界有多种不同观点。但多数人认为，关于不法侵害的开始时间，一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害行为时为其开始，但如果不法侵害的现实威协十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。关于不
法侵害的终止时间，是指合法权益不在处于紧迫、现实的侵害和、威协之中，即出现下列三种情况之一：①不法侵害行为已经结束；②不法侵害行为确已自动中止；③不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。
在 不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前防卫，二是事后防卫。防卫不适时不是正当防卫，一般应追究故意犯罪的刑事责任，但不绝对，特殊情况下，可能按过失犯罪处理，也有可能按意外事件处理。
(三)必须针对不法侵害人本人进行，这是正当防卫的对象条件。
正当防卫行为是针对不法侵害人本人实施的，它的损害后果只能及于不法侵害人，而不能及于第三人，这是正当防卫区别紧急避险行为的一个显著特点。因为如果正当防卫行为不是损害不法侵害人本人的权益，而是损害第三人权益，在客观上就不可能达到制止不法侵害、保护合法权益免遭损失的目的。故只能针对不法侵害人的人身、财产进行防卫，而且通常是针对人身进行防卫。如果针对第三人进行所谓防卫的，我们称之为防卫第三者。对于防卫第三者，应视不同情况区别处理：⑴防卫第三者如果符合紧急避险条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任。⑵防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论。⑶防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。
(四)必须具有防卫的意图，这是正当防卫的主观条件。
正当防卫的意图，是防卫行为不负刑事责任的主观依据。因此，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有合法的防卫意图，才可能
成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志两个方面的内容。所谓防卫认识，是指防卫人意识到国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益受到正在进行的不法侵害。防卫意志则是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害的目的，而产生的制止正在进行的不法侵害的决意。
对于某些行为，从形式上看符合正当防卫的客观要件，但是行为人主观上没有正当防卫的目的，不具备防卫意图，这些行为不是正当防卫。目的不正当的防卫行为在实践中表现为防卫挑拨和互相斗殴。防卫挑拨是指故意地挑逗对方对自己进行不法侵害，然后以正当防卫为借口，借机加害不法侵害人的行为。互相斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。以上两种情况，都应成立故意犯罪。
(五)必须没有明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。
关于正当防卫的限度，立法上没有明确具体的规定。如何理解正当防卫的必要限度，在刑法修订之前，理论界主要存在以下三种观点：
第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。
第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵
正当防卫的成立条件(三)
简述成立正当防卫应当具备的条件。
简述罪刑法定原则的概念和在立法中的体现。
立法体现在：（1）总则规定了犯罪的概念、构成要件、刑罚种类、量刑原则等； （2）废止了类推； （3）规定了从旧兼从轻则； （4）分则规定了罪状和法定刑
谈谈自然人犯罪主体的构成条件。
（1）必须实施了危害社会的行为； （2）行为人达到刑事责任年龄 （3）具有刑事责任能力
间接故意与过于自信的过失的区别是什么？（1）预见程度不同 ；（2）是否凭借条件不同 ；
简述犯罪集团的特征有：三人以上；有一定的组织性；有多次犯罪的目的性；具有一定的稳定性。
谈谈罪刑法定原则的理论基础。
1、 罪刑法定原则的理论基础源于孟德斯鸠的三权分立说和费尔巴哈的心理强制说。
简述犯罪概念的特征：（1）犯罪具有社会危害性；（2）具有刑事违法性；（3）具有应受刑罚惩罚性。
刑事责任与刑罚有何联系、有何区别?
刑事责任存在与否决定刑罚的存否；刑事责任的轻重决定刑罚的轻重。（4分）二者的区别是；性质不同；有罪必有责，但有责未必有刑；刑事责任与犯罪同生，而刑罚是在法院有罪判决生效后执行。（5分）
间接故意与过于自信的过失的区别：预见程度不同；凭借的条件不同；意志因素不同。
简述缓刑的成立条件有：适用于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；根据犯罪情节和悔改表现，不致再危害社会的；犯罪分子不是累犯。
简述罪责刑相适应原则在立法中的体现。
刑法确立了科学严密的刑罚体系；规定了区别对待的处罚原则；设立了轻重不同的法定刑。
犯罪构成与犯罪概念有何区别?
犯罪构成与犯罪概念的区别是，犯罪概念回答的是什么是犯罪，有何特征，而犯罪构成回答的是具备哪些条件，才能成立犯罪；（6分） 犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。
简述自然人犯罪主体的成立条件有：实施了危害社会的行为；达到刑事责任年龄；具有刑事责任能力。
简述我国刑法数罪并罚的三种方法。
我国刑法关于数罪并罚的方法有三种：一人犯有数罪，且都被发现的，按照并罚方法并罚；在前罪刑罚执行期间，发现漏罪的，采用先并后减的方法并罚；在前罪刑罚执行期间，犯新罪的，采取先减后并的方法并罚。
简述犯罪客体与犯罪对象的区别是什么?
1、犯罪客体与犯罪对象的区别有：犯罪客体决定犯罪性质，而犯罪对象则未必；犯罪客体是犯罪构成要件，而对象则不一定；犯罪客体均受到侵害，而对象则未必；犯罪客体是犯罪分类的标准，而对象则不是。【正当防卫的成立条件】
犯罪目的与犯罪动机的主要区别是什么?。
犯罪目的与犯罪动机的主要区别是；（1）内容、性质和作用不同；（2）一种犯罪一个目的，而可出于多个动机；（3）一种动机可实施不同目的的犯罪；（4）目的是某些罪和成立的要件，而动机只影响量刑。
简述缓刑的概念和适用条件。
缓刑是指被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行刑罚不致危害社会的，附条件的暂不执行原判刑罚，但又保留执行可能性的制度。
简述成立正当防卫应当具备的条件。
正当防卫的成立，必须具备以下几方面的条件：
第一，正当防卫的起因条件，即不法
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