知识产权客体初探(一)
知识产权客体和对象之争原因探究
2013-2014第一学期民商法学期作业
任课老师：张驰
学生姓名：刘海虹
学号：132120070
专业方向：知识产权
知识产权“客体”和“对象”之争的原因探究
--兼论知识产权的正当性基础
关键词: 知识产权客体 知识产权对象 权利正当性
内容提要:知识产权客体研究中“客体”和“对象”之争源于传统民法对民事权利客体和民【知识产权客体初探】
事法律关系客体的争议。通过分析知识产权被纳入民事权利体系的演绎式权利推理，揭示知识产权“客体”和“对象”之争的原因在于我国学者从权利的内向性和外向
性双重视角定义知识产权的努力中唯物主义哲学观点的思维惯性。基于权利内向性
的权利推理不能为知识产权提供充分的正当性基础，兼顾权利外向性的权利推理有
助于揭示知识产权产生背后的利益冲突和知识产权制度产生和发展的现实。
国内对知识产权客体的理论研究中，对于“何谓知识产权客体”这一基本问题长期存在争论。一种是区分知识产权客体和对象（标的）的“区别说”，另一种是主张对知识产权客体和对象不予区分的“不区别说”。主张“区别说”的学者认为：“知识产权的对象，是指知识产权法律关系所据以产生的事物。具体地说，就是有关的智力成果和工商业标记”，1 而知识产权的客体则是依法对知识产权的对象进行控制、利用和支配的行为。后来刘春田先生又将知识产权的客体修正为“基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或社会关系”。2 理由是“对象是具体的、感性的、客观的范畴，是第一性的，它是法律关系发生的客观基础和前提”，而“客体是法律关系的要素之一。客体是抽象的、理性的范畴，是利益关系即社会关系，是第二性的”。大部分知识产权学者则认为知识产权的客体和对象之间没有区别，郑成思先生认为“区别说”混淆了权利内容和权利客体，这样的争论在知识产权法范围内并没有很大的意义。
正如大部分学者所认同的，知识产权客体和对象的“区别说”和“不区别说”的确是传统民法对民事权利客体或民事法律关系客体的争议在知识产权理论研究中的延伸，也有学者指出，传统的大陆法系的理论并不区分权利客体和权利标的, 汉语世界中所谓的区分更多地是因为翻译中产生的误解。3目前我国知识产权学界也尊重民法学界的通说，认为权利客体、标的、对象属于同一个概念。但1
2刘春田：“简论知识产权”，郑成思主编，《知识产权研究（第一卷）》，方正出版社1996年 刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第4页
3方新军：权利客体的概念和层次，《法学研究》2010(3)
是，权利客体和对象是否存在区别的争议牵扯了知识产权客体研究的不少精力，这种现象反映了我国知识产权理论研究中对民法研究进路和“准物权”思路的依赖，知识产权在大陆法系被纳入民事权利体系是通过对物权中物的概念扩展来实现的。而大陆法系物权所基于的自然权利基础也自然成为知识产权正当性理论的一个重要基础。但是，当初大陆法系国家民法中权利体系主要是从权利的外向性（权利人对权利客体的支配）角度构建的，对权利的内向性（权利人的需要）并未涉及，并不能为知识产权的正当性提供充分的理论支持。以下通过分析这种内向性的权利演绎推理来探究知识产权理论研究的民法路径可能忽略的知识产权正当性理论基础。
演绎推理（Deductive Reasoning）在传统的亚里士多德逻辑中是“结论，可从叫做‘前提’的已知事实，‘必然地’得出的推理”。如果前提为真，则结论必然为真。4 演绎推理是从一般的，普遍性的前提推出个别的、特殊的结论，这种推理依赖一个预设的前提，而且这个前提必须是正当的，否则推演出的结论也不可能是正当的。何为“正当”呢？对正当的认识可以是先验也可以是经验的。先验的正当体现为对人类基本“善”的主张，即对应有权利，主要是道德权利和自然权利的主张。而经验的正当则来源于特定形式的立法程序中被认定为实在法
5法律渊源的法定权利。纵观权利推理的历史，中世纪之前被当作演绎前提的判
断要么是神的旨意要么是君主的意志。而近代，文艺复兴引发的人文主义革命把人性从宗教的束缚中解放出来，人的理性被高举，为建构这一富有理性的认识主体，人本身也被赋予不可剥夺的权利。权利的正当基础不再是神，也不是君主，权利是自然赋予的，这场人文主义革命催生了自然权利学说。根据古典自然法学理论，在自然规律支配下人们做任何事的自由就是最初的自然权利，由于人们在自然法（道德律）的约束下享有道德权利（自然权利），所以，人们进入文明国家状态后还保留其中一些权利，它们应当是国家制定的实证法权利之依据。古典自然法学的传统是以澄清个人自由和国家权力的分界为主题、并以个人自由为权利的本体。作为古典自然法学一个流脉的康德权利学说接受了“权利是一种自由”这种对于权利的最基本的本体性解说，但是却否认古典自然法学所认为的“在自然规律支配下人们做任何事的自由就是最初的自然权利”的观点6。康德将权利定义为：“按照一条普遍的自由法则、任何人的有意识行为确实能够和他人的有意识的行为相协调的全部条件。”7康德所谓的“普遍的自由法则”不是“自然法则”，而是一种“实践理性”- 选择那种可以和其他任何人的自由相协调的行为的意志。康德的权利概念是一种现象：权利只针对人和人的实践关系；权利只表示一个人的自由意志行为和他人的自由意志行为的关系；权利只表示一个人的自由意志行为自由与另一人的自由意志行为自由相协调的关系。8萨维尼在建构法律关系的体系正是秉承了康德的这种思想，他认为“生物人（Mensch）存在于外部世界，这种情况下最重要因素是与那些与其本质和目的（Bestimmung）相同者发生接触。这种相互接触本质上是自由的，它需要双方相互支持而不是相互阻碍各自发展。要实现这一点，有一种可能的方式，那就是承认存在一条看不见的边界，该边界的存在和效果在于，边界内的个人有一个安全、自由的空间。确定4
5维基百科：李晓辉，《信息权利推理研究》，吉林大学博士学位论文，2004年4月
6[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1985年版，第97页。
7[德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第40页。 8[德]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆1991年版，第39-40页。
这一边界并确定该自由空间的规则，就是法（Recht）”9 而作为潘得克吞学派的集大成者，温德沙伊德也深受康德权利学说影响，他认为“民法的任务是为个人开创一个符合道德行为的自由的空间”，他从自由理念推导出在他的体系中居
10于最高地位的“权利”概念。 由此，我们可以清晰地看出，体系化著称的德国
民法典中权利体系在很大程度上是因循演绎推理的逻辑建构的，而这一推理的预设前提是康德权利学说中的“理性自由”。依循同样的逻辑方法，萨维尼通过考察“意思支配的对象”，对权利客体要素进行具体演绎，形成抽象程度较低的三类权利：对原初的自己的权利（原权），对家庭中拓展的自己的权利（家庭权）和对外部世界的权利（包括所有权和债权）。萨维尼还认为所有权和债权这两种权利都是权利人的权力向外扩展至超出了其本质的自然限制， 并把以这种方式扩展个人权力的这种关系的总和称之为财产（Vermögen）。这种基于“所能想象到的意思支配的对象”抽象出来的权利体系虽然具有严密的逻辑性，却缺乏容纳性，新生的权利需要按照体系原有的逻辑推演才能被接纳为“正当的”权利。但是，生活远比精细的逻辑要复杂和丰富得多，随着生产力不断提高，科学技术日新月异，商品经济的日益繁荣，能够被主体的“意思”支配的新客体不断出现。作品、发明等知识产品就是不断涌现的新客体中的一种。这种新客体在形态上迥异与原有权利体系中物权的客体，因此，在大陆法系国家将其纳入现有的权利体系时就遭遇了一定的问题， 即，其各自民法中关于“物”的规定。法国民法典中使用了财产的概念，把财产分为动产和不动产，并把它们统一概括在“物”的概念中。由于沿袭了罗马法的传统，法国民法典中的物是一种广义的物，凡能够成财产的一部分并可占为己有的财富都是物。11这种看起来逻辑体系不是很严密的财产权制度却极其富有包容力，新出现的与有体物无关的权利，如对知识产品的权利被作为“无体物”纳入所有权的范畴。而德国民法中的“物”被限定为有体的物（Sache），作为“无体物”的知识产品就无法被纳入物权的范畴。此外，德国民法中对侵权行为规定不仅使对方受到损害，而且还必须侵害对方的某些绝对权利，因此，为了宣布侵犯知识产权的行为是不法行为，必须另行立法，确认这些精神产品上存在与“物”相同的权利。所以，这类新的客体在德国由专门的知识产权法规范，而不由物权法规范。12基于这样的逻辑演绎，知识产权在大陆法系获得了财产权的正当性，知识产权法也被视为民法的特别法。而当作为“舶来品”的知识产权被引入中国的时候，在《民法通则》的民事权利中包含知识产权就没什么逻辑问题。作为民法理论体系建构支点的权利客体也自然成为中国学者建构知识产权理论的一个当然起点，对知识产权客体和传统财产权客体的比较更成为学者深入探究知识产权客体理论的第二个重要问题-知识产权客体是什么的主要视角。
从以上的分析中可以看出，大陆法系国家财产权体系是建立在以应有权利（康德的“实践理性”）为前提的演绎式逻辑推演上的，而新生的知识产权被纳入民法的私权体系也是基于相同的演绎式权利推理，只不过推理的前提是已经由立法机关确立的法定权利。演绎推理是一种从一般的“正当”到特殊的“正当”的过程，依此推演过程，知识产权 “正当性”的基础在于作为大前提的先验式的“正当”-基于“实践理性”的“自然权利”。实际上，在具有不同法律传统9[德国] 萨维尼：《论法律关系》
王秋红：现代罗马体系到德国民法典体系化思想演变，《人民论坛》，2013年第36期
11参见法国《拉鲁斯大百科全书》（第3卷），载“国外法学”译丛《民法》，168页，北京，知识出版社，1981 12参见[日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆，2004年北京，第55页 10
的普通法国家，知识产权的法律地位虽然是通过判例确认的，洛克的自然权利学说也是学者论证知识产权正当性的基础。这不仅因为自然权利统治了权利思维几个世纪带来的思维定式，还因为自然权利自然存在、永恒存在的“神圣性”。但是，被戴上“自然权利”神圣光环的“知识产权”从产生至今在其正当性上一直备受质疑，由此可见，“自然权利理论”并不能充分地证明知识产权的正当性。要真正全面理解知识产权的正当性，构建系统的知识产权法体系显然不能仅仅依靠抽象的演绎式权利推理，知识产权制度的产生和发展并不是仅仅建立在一套逻辑假定上的。
实际上，针对从自然权利这样的先验原则出发去证明权利正当性的进路，早
13在十八世纪尼采曾经有过深刻的批判。 尼采认为所谓的自然权利之是一种理论
解释而已，启蒙思想家们发明的“自然权利”语言只是一种“形而上学的基本假设”，语言具有凝固性，会遮蔽其欲表达的对象，对理论的过份依赖会使我们与生活的现实越来越隔膜。尼采犀利地指出“自然权利”这种语言背后的现实是人们的利益需要和利益关系。而针对德国民法典问世后所盛行的僵化地依靠逻辑推演的概念法学， 19世纪末20世纪初在德国掀起了一场反对概念法学的利益法学运动，利益法学理论的核心是：利益是法律的产生之源，权利也是来源于利益的要求，权利是法律所承认和保障的利益。马克思的历史唯物主义更是鲜明地批判权利来源于神或绝对理性的唯心主义权利观，他指出：“在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展着。”“要想把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。”14 其实，萨维尼在构建法律关系体系的时候并没有忽略法律与现实的关系，只不过他对权力体系的构建是一种外向型构建，这种构建关注的是权利与其发生作用的客观世界之间的关系，是以比较直观的权利客体为划分权利的依据。但是，从权利生成的机制来讲，权利除具有外向性之外还具有内向性，即权利与主体内在需求之间的联系，因着主体的内在需求，主体与外部世界发生关系。马克思主义充分认识到权利的内向性，他认为，人类生存乃至一切历史的第一个前提就是：人们为了能够‘创造历史’必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住、行以及其他东西。因此，第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”15“第二个事实就是，已经得到满足的第一个需要本身、满足需要的活动和已经获得的为满足需要的工具
16又引起新的需要。”当这种需要成为大多数人的追求时，就会使能够满足某种
需要的媒介物供不应求，成为稀缺物，围绕着这些稀缺物就生成了利益。17 正是利益推动了权利的产生，而权利所指向的外部世界只是利益的外化。“利益本质上属于社会关系”，是社会主体与社会劳动产品之间的需要与被需要的关系。从唯物主义的观点看，社会关系属于上层建筑，是抽象的，第二性的；而作为权利外化的物、人等实体是具体的，客观的。或许正是这种根深蒂固的唯物主义观念让中国学者在研究权利客体时产生“客体”和“对象”区分的困惑。而秉承自然法学理念的大陆法系权利体系的构建者和没有唯物主义“情结”的德国法学家们对权利客体和权利对象两个概念并不做区分。再回顾刘春田先生对知识产权的定义：知识产权是“基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益1314李晓辉，《信息权利推理研究》，吉林大学博士学位论文，2004年4月，第85页 《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社，1956年版，第180页 15 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社，1956年版，第31页 16 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社，1956年版，第32页 17 李晓辉，《信息权利推理研究》，吉林大学博士学位论文，2004年4月，第87页
关系或社会关系”，这个定义既指明了知识产权的权利基础-利益，又指明了利益外化的对象，实际上是把权利放到关系里去定义，也是从法律的规范性意义出发的定义。这种定义在德国学者拉仑茨眼中是一种更好的努力，因为它是“根据内在意义（法律伦理和法律目的）来对权利下定义”，而不是仅仅根据法律逻辑“寻求一个完全形式上的权利概念”。18只不过，刘先生或许是执着于“对象是具体的，关系是抽象的”的唯物主义哲学基础，坚持认为指代利益的应该是“客体”，而指代具体精神产品的应该是“对象”。
仅仅从权利的内向性出发并不能为知识产权提供充分的正当性基础，我们必须直面知识产权客体的独立性，剖析促生知识产权的现实利益基础，才能全面地认识知识产权。创造性和精神需求是人区别于动物的主要标志，人类精神活动的成果在存在状态上具有与物权截然不同的特点-共享性，从人类早期的文化繁衍来说，对精神活动成果的传承也成为作为有创造性和精神追求的人类繁衍的标志。就算是因为它是大多数人的追求时，也不会出现供不应求的情形，不会成为稀缺。因此，作为消费品的这些成果上面是不存在利益冲突的，那么，这些成果何以成为稀缺呢？对其创设所有权又是为了解决哪些人之间的利益冲突呢？当我们回顾知识产权制度产生的历史，我们会发现促生知识产权的并不是创作者的需要，而是使用这些创造性成果盈利的商人的需要。印刷术的应用使得图书出版成本骤降，催生了以出版图书盈利的出版商这一新兴团体，文艺复兴和宗教改革解放了人们的思想，图书的需求急剧增长，新兴的作为投资者的出版商便产生了限制同行竞争的需求，以确保其投资成本的回收和利润的成长。出版商竭力游说王室，获得印刷专利和出版特许权。但是，出版特许权控制言论的作用随着政治形势的发展为社会所不容，出版商不得不寻求其他权利表达。保护作者成为商人们的最好理由，一方面作者与出版商没有利益冲突，另一方面因启蒙运动被高举的“自然权利”既能批判限制言论自由的出版特许，又能为作者的权利提供有力的支持。出版商的利益诉求经过一系列诉讼中的理论论战和逻辑论辩最终以“神圣”的作者权利得以承认。同样，专利权的授予也是由先进技术的引进者推动的。对于利用这些成果盈利的商人来说，它们和机器一样具有生产资料的价值，如果所有的商人都可以任意地使用这种“生产资料”，商人们之间就会产生不可避免的利益冲突，正是出于这种对知识产品上的独占利益的需求，商人们游说把这种事实上可以共享的“生产资料”通过“特许权”（后来通过“所有权”）人为地变为稀缺。知识产权客体的排他性是一种强制的“利益”的排他。而这种“人为的稀缺”使得所有权保护的社会意义和知识产权保护的社会意义产生差异：因为所有权保护的生产资料因其客观的排他性存在天然的稀缺，所有权的保护对于整个社会而言是普遍的； 而知识产权保护的“生产资料”因为使用者利益的排他性人为地成为稀缺，因此通过知识产权直接获益的人极为有限。日本民法学者加藤雅信利用文化人类学和社会学的研究方法，通过二十余年的实地考察探索所有权产生的社会构造，他指出： “权利首先保护的是投资人”，社会形态的差异带来所有权对象的差异，农业社会中，土地是最重要的生产资料，所有权的对象是土地；而“在游牧社会，资本投入的对象不是土地，是家畜”19；在工业社会，知识产权客体的生产资料价值凸现，也因为成为商人们竞相追逐的投资对象，在法律上确认其所有权的需求也应运而生。可见，产生知识产权的利益核心从开始就是把18 [德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第276页。
19 参见[日]加藤雅信：《所有权的诞生》，郑芙蓉译，法律出版社，2011年2月，第150页
知识产权客体初探(二)
知识产权客体学说的比较分析
知识产权客体“学说”的比较分析
马晓莉
知识产权的客体，是知识产权法领域内的一个基础理论问题。对知识产权客体的研究，必将有助于我们对知识产权法律关系乃至知识产权法律制度整体的理解、把握。学术界对于知识产权客体的认识可谓众说纷纭，以下试比较分析之。 “智力成果说”或“精神财富说”
这是传统理论中有关知识产权客体的通说。持该观点的学者将关于精神财富所享有的权利称之为“智力成果权”，因而相应将这种权利客体归结为“智力成果”，并且强调其价值不能用货币衡量。应该指出，关于智力成果的传统说法，偏重于这类客体的精神属性，而未能突出其商品属性和财产价值，因此未能反映出知识产权客体的本质特征。
“支配行为说”
持此观点的学者认为，“知识产权的对象”和“知识产权的客体”是两个不同概念。“有关智力成果和工商业标记”只是“知识产权的对象”，而“知识产权的客体，即知识产权法律关系的客体”，“绝不是智力成果或工商业标记本身，而是依法对智力成果或工商业标记进行控制、利用和支配之行为。
这种观点似乎在力图改革传统法理的客体理论，即认为权利客体不是权利义务所指向的共同对象，而是对共同对象的控制、利用、支配行为。依这种观点的逻辑，我们可以推出在民法领域财产法的客体，也不再是“物”，而是所有人对物的支配行为、转让行为、继承行为等等。这种观点的错误在于它混淆了“权利的实现方式”与“权利客体”。事实上，这种控制、利用和支配行为正是权利内容的实现方式。
“利益关系说”或“社会关系说”
持此观点的学者认为，知识产权的客体是指基于对知识产权对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或社会关系。这种观点混淆了法律关系的客体（也即权利客体）与法律所调整的社会关系的客体。说法律关系的客体是社会关系，等于说社会关系的客体是社会关系，这无论是从哲学意义上的客体来理解，还是从法律意义上的客体来理解，都是难以成立的。
“信息说”
持此观点的学者认为，知识产权的客体是信息。这种观点是把问题处理得过于简单化。仅“知识产权的客体就是信息”这个论断本身也是值得质疑的。因为我们可以说，知识产权的客体含有大量的信息，而不能说知识产权的客体本身就是信息。这正如日月星辰、江河湖海、花鸟虫鱼都含有信息，但并非他们本身就是信息一样。
“无形财产说”或“无体财产说”
持此观点的学者认为，知识产权的客体是无形财产。在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为“无形财产权”（intangible property），因此许多学者将其客体视为“无形财产”。但是，无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内形成共识。
“知识财产和其相关精神权益说”
持此观点的学者认为，知识产权的客体是知识财产及其相关精神权益。这种观点没有弄清楚知识产权兼具人身性和财产性的真正含义。首先并非所有知识产权都具有人身权和财产权双重属性。其实，只有在版权领域（更确切些讲，在作者权中），才谈得上人身权。应当清楚的是，版权双重性中所说的人身权与民法人身权是不可同日而语的。著作人身权的特殊性在于它是依附在著作财产权之上，不能单独存在的。而且，单就精神权益中的 “权益”一词来说，也是有问题的。“权益”，严格来说是权利与利益的缩写，这就又犯了将权利本体与权利客体混同的逻辑错误。
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