刑法第612条(一)
612-刑法学
2013年法学院《刑法学》科目考试大纲（范本）
一、考核目标
研究生入学初试是选拔优秀人才的主要环节，为了贯彻教育部“坚持德智体全面衡量、择优录取、保证质量、宁缺毋滥和按需招生”的方针，根据《西南财经大学攻读硕士学位研究生入学考试专业命题细则》及本学科特点制定本大纲。
本学科考试主要内容为：了解——要求对考核内容能准确再认、再现，既知道“是什么”；理解——在了解的基础上，能深刻领会相关知识、原理，并借此解释、论证观点，分析现象，辨明正误，即明白“为什么”；熟悉——要求能灵活运用相关法律原理、观点和方法，依据相关法律规定，综合分析、解决理论和实践问题，对法律现象作出正确的判断和评价。
二、考试主要范围
第一章：刑法概说
刑法的概念、性质和任务，制定刑法的根据，刑法的体系和解释
第二章：刑法的基本原则
刑法基本原则的概念，罪刑法定原则，适用刑法人人平等原则，罪责刑相适应原则
第三章：刑法的效力范围
刑法的空间效力，刑法的时间效力
第四章：犯罪概念和犯罪构成
犯罪概念及其特征，犯罪构成及其要件
第五章：犯罪客体
犯罪客体的概念及研究意义，犯罪客体的分类，犯罪客体与犯罪对象的联系与区别
第六章：犯罪客观方面
犯罪客观方面的概念和特征，危害行为——作为与不作为，危害结果，危害行为与危害结果的因果关系
第七章：犯罪主体
犯罪主体的概念，刑事责任能力与刑事责任年龄的概念及其关系，特殊主体的概念及其分则性规定，单位犯罪的概念及处罚原则
第八章：犯罪主观方面
犯罪主观方面的概念，罪过的含义及其法定的层级分类，意外事件，犯罪目的和犯罪动机的概念及二者的关系，刑法上的认识错误
第九章：刑法上的正当行为
正当防卫的概念及成立条件，防卫过当及其刑事责任；紧急避险的概念及成立条件，避险过当及其刑事责任；紧急避险与正当防卫的主要区别
第十章：故意犯罪的结束形态
故意犯罪结束形态的概念及层级分类，犯罪既遂形态的特征，犯罪未完成形态存在的范围，犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止形态的概念、特征及处罚原则
第十一章：共同犯罪
共同犯罪的概念及成立条件，共同犯罪的形态，共同犯罪人的分类标准，主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的特征及刑事责任
第十二章：罪数形态
罪数的判断标准及类型，继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯的概念及处断
第十三章：刑事责任
刑事责任的概念和特征，刑事责任的地位和功能，刑事责任的解决方式
第十四章：刑罚概说
刑罚的概念和特征，刑罚与犯罪的关系，刑罚与其他法律制裁方法的区别，刑罚的目的，特殊预防与一般预防的关系
第十五章：刑罚的体系和种类
刑罚体系的概念和特点，主刑和附加刑的种类，非刑罚的处理方法
第十六章：刑罚载量
量刑的原则，量刑的情节
第十七章：刑罚载量制度
累犯的概念、分类及处罚；自首、立功的概念及处罚；数罚并罚的概念，不同情况下数罪并罚原则的具体适用；缓刑的概念及类型。 第十八章：刑罚执行制度
刑罚执行的概念和特征，减刑的概念和适用条件，假释的概念和适用条件
第十九章：刑罚的消灭
追诉时效的概念、期限、计算方式，追诉时效的中断和延长，赦免的概念和种类
第二十章：刑法各论概述【刑法第612条】
刑法各论与刑法总论的关系，刑法分则的体系，罪状、罪名、法定刑和宣告刑的概念
第二十一章：危害国家安全罪
危害国家安全罪的概念及基本特征
第二十二章：危害公共安全罪
危害公共安全罪的基本特征，以危险方法危害公共安全罪的种类及犯罪构成，重大安全事故罪的种类及犯罪构成
第二十三章：破坏社会主义市场经济秩序罪
破坏社会主义市场经济秩序罪的概念、种类及各种常发罪的基本特征及刑事责任
第二十四章：侵犯公民人身权利、民主权利罪
侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念及构成，故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪、刑讯逼供罪的基本特征
第二十五章：侵犯财产罪
侵犯财产罪的概念及各常发罪的构成要件
第二十六章：妨害社会管理秩序罪
妨害社会管理秩序罪的概念及各常发罪的构成要件
第二十七章：危害国防利益罪
危害国防利益罪的概念及基本特征
第二十八章：贪污贿赂罪
贪污贿赂罪的概念及各罪的构成要件
第二十九章：渎职罪
渎职罪的概念及构成，滥用职权罪、玩忽职守罪及司法机关工作人员渎职犯罪的构成要件
第三十章：军人违反职责罪
军人违反职责罪的概念及基本特征
三、其他相关内容
应熟悉中华人民共和国刑法、历次刑法修正案及相关法律解释的内容。
刑法第612条(二)
612-刑法学
法学院《刑法学》科目考试大纲
一、考核目标
研究生入学初试是选拔优秀人才的主要环节，为了贯彻教育部“坚持德智体全面衡量、择优录取、保证质量、宁缺毋滥和按需招生”的方针，根据《西南财经大学攻读硕士学位研究生入学考试专业命题细则》及本学科特点制定本大纲。
本学科考试主要内容为：了解——要求对考核内容能准确再认、再现，既知道“是什么”；理解——在了解的基础上，能深刻领会相关知识、原理，并借此解释、论证观点，分析现象，辨明正误，即明白“为什么”；熟悉——要求能灵活运用相关法律原理、观点和方法，依据相关法律规定，综合分析、解决理论和实践问题，对法律现象作出正确的判断和评价。
二、考试主要范围
第一章：刑法概说
刑法的概念、性质和任务，制定刑法的根据，刑法的体系和解释
第二章：刑法的基本原则
刑法基本原则的概念，罪刑法定原则，适用刑法人人平等原则，罪责刑相适应原则
第三章：刑法的效力范围
刑法的空间效力，刑法的时间效力
第四章：犯罪概念和犯罪构成
犯罪概念及其特征，犯罪构成及其要件
第五章：犯罪客体
犯罪客体的概念及研究意义，犯罪客体的分类，犯罪客体与犯罪对象的联系与区别
第六章：犯罪客观方面
犯罪客观方面的概念和特征，危害行为——作为与不作为，危害结果，危害行为与危害结果的因果关系
第七章：犯罪主体
犯罪主体的概念，刑事责任能力与刑事责任年龄的概念及其关系，特殊主体的概念及其分则性规定，单位犯罪的概念及处罚原则
第八章：犯罪主观方面
犯罪主观方面的概念，罪过的含义及其法定的层级分类，意外事件，犯罪目的和犯罪动机的概念及二者的关系，刑法上的认识错误
第九章：刑法上的正当行为
正当防卫的概念及成立条件，防卫过当及其刑事责任；紧急避险的概念及成立条件，避险过当及其刑事责任；紧急避险与正当防卫的主要区别
第十章：故意犯罪的结束形态
故意犯罪结束形态的概念及层级分类，犯罪既遂形态的特征，犯罪未完成形态存在的范围，犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止形态的概念、特征及处罚原则
第十一章：共同犯罪
共同犯罪的概念及成立条件，共同犯罪的形态，共同犯罪人的分类标准，主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的特征及刑事责任
第十二章：罪数形态
罪数的判断标准及类型，继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯的概念及处断
第十三章：刑事责任
刑事责任的概念和特征，刑事责任的地位和功能，刑事责任的解决方式
第十四章：刑罚概说
刑罚的概念和特征，刑罚与犯罪的关系，刑罚与其他法律制裁方法的区别，刑罚的目的，特殊预防与一般预防的关系
第十五章：刑罚的体系和种类
刑罚体系的概念和特点，主刑和附加刑的种类，非刑罚的处理方法
第十六章：刑罚载量
量刑的原则，量刑的情节
第十七章：刑罚载量制度
累犯的概念、分类及处罚；自首、立功的概念及处罚；数罚并罚的概念，不同情况下数罪并罚原则的具体适用；缓刑的概念及类型。 第十八章：刑罚执行制度
刑罚执行的概念和特征，减刑的概念和适用条件，假释的概念和适用条件
第十九章：刑罚的消灭
追诉时效的概念、期限、计算方式，追诉时效的中断和延长，赦免的概念和种类
第二十章：刑法各论概述【刑法第612条】
刑法各论与刑法总论的关系，刑法分则的体系，罪状、罪名、法定刑和宣告刑的概念
第二十一章：危害国家安全罪
危害国家安全罪的概念及基本特征
第二十二章：危害公共安全罪
危害公共安全罪的基本特征，以危险方法危害公共安全罪的种类及犯罪构成，重大安全事故罪的种类及犯罪构成
第二十三章：破坏社会主义市场经济秩序罪
破坏社会主义市场经济秩序罪的概念、种类及各种常发罪的基本特征及刑事责任
第二十四章：侵犯公民人身权利、民主权利罪【刑法第612条】
侵犯公民人身权利、民主权利罪的概念及构成，故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪、刑讯逼供罪的基本特征
第二十五章：侵犯财产罪
侵犯财产罪的概念及各常发罪的构成要件
第二十六章：妨害社会管理秩序罪
妨害社会管理秩序罪的概念及各常发罪的构成要件
第二十七章：危害国防利益罪
危害国防利益罪的概念及基本特征
第二十八章：贪污贿赂罪
贪污贿赂罪的概念及各罪的构成要件
第二十九章：渎职罪
渎职罪的概念及构成，滥用职权罪、玩忽职守罪及司法机关工作人员渎职犯罪的构成要件
第三十章：军人违反职责罪
军人违反职责罪的概念及基本特征
三、其他相关内容
应熟悉中华人民共和国刑法、历次刑法修正案及相关法律解释的内容。
刑法第612条(三)
关于《刑法》第13条但书的解读
摘 要 对于《刑法》第13条但书的看法，学术界一直存在着相关的争议，我们不能单纯以的“存在即合理”的态度来评定但书的存在，而是应该从多个角度出发来分别评定但书存在的合理性等相关问题。本文针对学术界的争论提出了笔者个人的观点，同时对于但书的存在价值进行了简单的研究。 关键词 《刑法》第13条 但书 价值
作者简介：张雅婷，辽宁大学2013级法律硕士（非法学）在读。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-075-02
根据我国1997年《刑法》第13条的规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”①但书的内容就是“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”，但书是学理上对于“但是”后面这一部分内容进行的专业性定义。由此可见，但书是在对刑法中定罪问题的一个限定，同时，《刑法》13条处在刑法的总则部分，所以说，对整个分则都有一定的指导和约束的作用，但书内容作为第13条的核心，也就因此在整个刑法体系中具有一定的地位。
一、但书存在的历史溯源
我国1997年《刑法》第13条中的但书内容可以认为是对1979年《刑法》第10条但书内容的继承和延续。但书内容的确定，是我国的立法者在充分考虑了我国国情以及国际上各个国家立法现状的基础上实现的，也就是说，关于刑法中对于但书内容的建立，是有整个国际上相关法理作为依据的。
根据对各国刑事立法的研究，我们可以发现，关于犯罪概念的界定，大致上可以分为三种，即形式概念、实质概念以及混合概念。其中的形式概念，从字面理解中也可以发现，就是那些只对形式内容进行界定和规范，而对实质内容基本没有涉及的概念，而实质概念则是针对犯罪论中的实质内容确立的概念，混合概念则是综合这两种概念。而但书内容最终形成，是建立在一些列的形式概念发展的基础上的。比如，在《1810年法国刑法典》中有这样的一条，“法律以违警罚所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪”②，这是较早在刑法理论中对重罪和轻罪加以区分的法律，也是今天刑法典中但书内容存在的早期母体。随后，各国刑法典逐渐开始重视对轻罪和重罪的区分，较为典型的有1922年的《苏俄刑法典》以及1960年的《苏俄刑法典》等。
有了这些早期的重罪和轻罪相区分的理论支撑之后，各国的法律学者们开始研究如何更加细化犯罪情节，怎样的情节给社会造成的危害性程度大，应该被施以严重的刑罚，怎样的情节对社会的危害程度小，可以通过刑罚之外的形式来解决就成为学者们热衷研究的话题。经过了各国学者的潜心研究和论证之后，再加上各国刑法中的试用，许多国家开始逐渐减轻对“情节显著轻微”的行为的处罚，直到最后发展成为多国刑法中的对于此类行为的不处罚的结果。这也是我国《刑法》第13条中但书的发展。
二、关于《刑法》第13条但书存在的争议
虽然但书的内容在国际上其它许多国家中以不同的形式存在着，并且在我国刑法经过多次修订之后依然被保留，但是对于但书的存在，在学术界中并不是没有争议的，相反，关于但书的存在以及但书的内容，相关争议有很多。笔者通过一定的分析和综合之后，对于这些观点进行了筛选和总结，总的来说主要有：
（一）对于《刑法》第13条但书的存在的否定观点
以当前学术界的情况来看，一些学者对于但书的存在持否定态度，他们的理论依据主要有：首先，但书内容中一些概念不明确，需要司法解释的介入才能进行形式意义上的确定，比如但书中的“情节”一词，“显著轻微”的程度如何确定的问题等，由于这些内容的存在，就为司法人员的审判增加了“额外权力”，使得司法人员在案件审理过程中需要涉入的个人评价因素较多，这样一来，司法人员的个人价值观以及问题处理能力等对于整个案件的影响程度就会加大，进而会对于司法的公正严谨就造成威胁；其次，情节显著轻微的认定有可能成为罪与非罪的决定因素，这将是滋长司法腐败、司法不公正的一个因素，在特定案件的处理中，情节的认定很有可能处在一定的边缘之上，这样有些人就会通过金钱等手段对法官进行行贿以期得到“情节显著轻微”的认定，这就为法官的受贿增加了可能性，所以说就这一点来讲，但书的存在也是不合理的；再次，但书的内容是对罪行法定原则中明确性原则的否定，罪行法定中的明确性原则要求罪刑规范必须明确，禁止一切含糊不清的概念，而但书的内容则在某种程度上形成了与这一点的背离；此外，持有这一观点的学者还认为，正是由于但书的存在，使得很多具有社会危害性的行为并没有受到刑罚应有的制裁，这对于刑法目的的实现是不利的；还有，我国有一句古语“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”，这一点适用在刑法上，就是行为的危害性虽然不是特别大，但是在某种程度上它为社会带来了威胁，如果不处罚，那么就有可能铸成以后的较严重的行为，从这一角度来讲，但书中对于情节轻微的免于处罚被认为是不合适的。除了这几点内容以外，这些人对于但书的反对依据还有很多，但是结果都只有一点，但书的存在是不合理的，在一定程度上是与我国的立法精神所背离的。
（二）对《刑法》第13条但书的存在的肯定观点
争执的另一方自然是肯定但书的存在价值的。支持这一结论的理论依据也有很多：第一，刑法的谦抑性决定了但书存在的必要性，这也是但书存在的最主要的依据，刑法的谦抑性通俗来讲就是指但凡有其它法律可以介入的，刑法就不能介入，也就是说刑法应该是其它法律穷尽的情况下仍不能达到需求的目的时才可以适用，这主要是由于刑法的惩治手段相对于其它法律来讲，要严酷的多，所以说其适用必然要谨慎，在一层面来讲，刑法的但书阻止了将危害较轻的行为纳入刑罚范畴，进而保证了刑法的谦抑性原则；第二，刑法的但书是对于人权的保障，不管是国际上，还是国内，对于人权保护的呼声越来越高，在今天的社会中，人，已经完全是社会发展的核心，所以对于人权的保护必然是各个国家发展中的重要任务，而在刑法的处罚中，不管是剥夺人身自由权的刑罚，还是剥夺生命权的刑罚，都是对行为人权利的剥夺，是与人权保护的理念相冲突的。通过但书的应用，就可以大大缩小“犯罪圈”的范围，使一些对社会危害性不高的行为人有改过的机会，同时也减少了残酷刑罚的使用，进而实现了对人权的保障，也充分体现了刑法的规范作用，指引作用；第三，但书的存在也关照了我国的基本国情，新中国成立的历史也只有60多年，而我国法治建设的历史自然也不长，同时又由于我国地理面积的广阔，多民族发展不均衡等因素，使得法律知识并不能完全普及到各个地区，每个个体，这样一来，就有很多人在对法律知识不了解的情况下从事了对社会危害性较轻的违法行为，如果没有但书的存在，直接对这些人施以刑罚，显然是不合常理的，通过但书限制了将这些人、这些行为的入罪，对于我国的团结和平稳发展都是有一定的帮助的；第四，但书的存在也有效的节约了我国的司法资源，有利于司法部门集中力量惩治对社会危害性较大的犯罪行为。这几点只是肯定但书的存在价值的观点持有者中的部分理论依据，在不同的场合背景下，不同的历史时期，学者们的观点会有一定的变化。 （三）笔者观点
笔者认为，上述两种观点的存在都有其理论依据，又都有一定的说服力，但也都存在一定的缺陷，对于《刑法》第13条中但书的存在，不能完全绝对的从一个方面来分析，我们应该辩证的看问题，因此，更应该综合的分析，找到问题的两面性之后建立起适中的观点。
首先，我们不能否认，但书的存在在一定程度上反映了我国刑法中的缺陷，由于法律的滞后性等多重因素的影响，立法者在确定但书的过程中对于但书的存在可能产生的不利后果在一定程度上并没有考虑充分，或者即使考虑充分，但是由于条件的限制以及立法的局限等，使但书的缺陷无可避免，但是但书的存在又是刑法典中不能缺少的。然而，不管是对于司法公正的影响，还是对可能的犯罪行为的纵容，这些问题的存在都是不能忽视的。但是，立法者既然把但书的内容放到了刑法中，并且在几经修改之后依然保留着它的地位，就说明但书的存在是利大于弊的，对于我国的当前发展实情来看，法治建设并没有很完善，不管是为了保护法律普及程度差的地区还是为了节约司法成本，都是有利于国家发展大局的。所以说，立法者从国家发展的实情处罚，《刑法》第13条中的但书的存在是有其合理性的，在今后我国法治的发展中还是需要继续保留的。
以当前我国的法治发展来看，但书的存在是必然的。对于但书中存在的问题，比如但书中相关内容的模糊性，这在当前法治发展中是不可避免的，同时，我们也应该注意到，这种模糊性也是相对的，虽然在情节轻微的把握上，并不是非常容易，对于社会危害程度的判断上，标准也并不是十分明确，但是，正是有了这些相对模糊的概念，才给了司法工作更大发展空间，保证了司法的灵活性。此外，对于一个案件的评定，往往会有多种因素夹杂在其中，比如行为的方式，行为的手段，行为的目的以及行为人当时的心态等等，这些因素的存在就为确定犯罪情节提供了相应的依据，对于法官的审判也起到了一定的规范作用。淡然，也可以通过司法人员自身审判能力的提高来形成实践中相对明确的审判标准，尽量保证案件审判的标准和依据相同，这样就会降低模糊性造成的不利影响。所以说，但书的模糊性的问题是可以通过一定的方式来明确化的。
除了模糊性问题的解决，事实上但书的存在对于司法公正的威胁我们也是可以通过一定的方式来减轻甚至是避免的。首先，我们可以提高司法人员的素质，不管是在司法人员的选用中，还是在对司法人员进行工作考评的过程中，都可以把素质考量作为一项标准，也就是说通过规范和要求司法人员的素质来减少司法中不工作现象的存在，虽然不能完全避免，但是可以在很大程度上减少。
对于“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”思想下，但书的存在可能为社会带来更多危害的潜在威胁的思想，其实我国的立法系统中也已经做好了相应的处理，那就是通过各个法律部门之间的相互配合，来实现对刑法中不处罚行为的惩戒。上面提到了刑法的谦抑性的问题，也就是说，刑法的适用不能使没有底限的，当其它部门的法律可以起到规制、惩治的作用时，刑法可以免于被适用。所以说，对于那些社会危害程度较小的犯罪，刑法不处罚，并不是就意味着对于危害行为完全不管理，而是通过其它方式处罚，比如民法中的赔偿方式，行政法中的罚款方式等，这些处罚方式与刑罚相比，对于行为人的人身权利的影响并不大，但是并不代表这些处罚方式对于行为人没有震慑力，在某种程度，金钱等处罚方式可能对于行为人的影响程度更高，法律的规制效果更好。所以说，《刑法》第13条中但书的存在，虽然在免去了相关行为人在刑法中接受处罚的可能，但是对于行为人的危害行为的规范管理还是存在的，知不过是通过其它法律来协助。这样开年来，但书中这一点缺陷也是可以得到补救的。
除了上面提高的内容外，《刑法》第13条但书的运用，也在一定程度为司法工作中法与情的协调创造了条件，通过但书，司法人员在相应案件处理过程中，有一定范围的自由，在这一范围内，可以充分考虑“情”的问题，使法律在一定程度上实现对人心的笼络。
在我国社会主义法律制度不断完善的今天，《刑法》第13条但书的存在价值依然不能被忽视，我们需要在有效弥补其中缺陷的基础上合理利用的但书，充分发挥但书的作用。
注释：
①1997年《中华人民共和国刑法》第13条.
②1810年《法国刑法典》.
参考文献：
[1] 陈兴良.刑法的启蒙.法律出版社.1998年版.
[2] 赵秉志主编.刑法争议问题研究.河南人民出版社.1996年版.
[3]储槐植，张永红.刑法第13条但书的价值蕴含.江苏警官学院学报.2003（3）.
刑法第612条(四)
刑法第37条免除刑罚规定的法理分析
摘要：刑法第37条所规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”是否独立的免除刑罚的事由？换言之，在不具有刑法规定的上述16种免除刑罚事由的情况下，能否直接根据刑法第37条的规定免除刑罚？司法实践与理论界中均存在争议。本文从司法解释、历史解释、体系解释、当然解释等角度，阐明笔者的观点。 关键词：刑法37条；免除刑罚；当然解释
一、免除刑罚规定概述
刑罚的免除，也称免除刑罚、免除处罚、免除刑事处罚、免予刑事处罚、免予刑事处分，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。
我国刑法规定了16种具体的免除刑罚的事由，其中，有的是应当免除刑罚的事由，如没有造成损害的中止犯（刑法第24条）；有的是可以免除刑罚的事由，如自首且犯罪较轻的（刑法第67条）、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（刑法第351条第3款）。有的是单一免除刑罚的事由（如刑法第24条、第67条、第351条）；有的是减轻或者免除刑罚的事由（如刑法第10条、第20条、第21条、第28条、第68条、第164条第3款、第383条第1款第3项、第390条第2款、第392条第2款）；有的是从轻、减轻或者免除刑罚的事由（刑法第19条、第22条、第27条）。
同时刑法第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，可以免予刑事处罚。这里的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”是“可以免予刑事处罚”必须同时具备的两个条件，也就是说，只有在既是“犯罪情节轻微”又“不需要判处刑罚”的情况下，对犯罪分子才“可以免予刑事处罚”。“犯罪情节轻微”是指已经构成犯罪，但犯罪的性质、情节及危害后果都很轻。“不需要判处刑罚的”是指犯罪情节轻微，犯罪人认罪、悔罪，对其没有判处刑罚必要的。需要研究的问题是，刑法第37条所规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”是否独立的免除刑罚的事由？换言之，在不具有刑法规定的上述16种免除刑罚事由的情况下，能否直接根据刑法第37条的规定免除刑罚？
二、刑法第37条免除刑罚规定的学术之争
新刑法实施以来，刑法理论上的通说认为，刑法第37条规定了独立的免除刑罚的事由。
但张明楷教授认为，刑法第37条所规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定。理由如下：（1）刑法所规定的免除刑罚的情节都是具体的，而不是抽象的；而刑法第37条并没有规定具体的免除刑罚处罚的情节，其中的“情节轻微”是一个相当抽象的概念，将其作为独立的、具体的免除处罚的根据，并不合适。（2）刑法第37条旨在概括规定，具有免除处罚情节因而免除刑罚处罚时，可以适用非刑罚方法，而不在于规定具体的免除处罚情节。（3）刑法在“刑罚的种类”设立本规定，而不是在“自首和立功”（量刑情节）之后设立本规定，说明其规定的不是独立的免除处罚的情节。（4）刑法规定，对不具有刑法规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经过最高人民法院核准，才可以减轻处罚（刑法第63条第2款）；如果可以直接根据刑法第37条的规定免除处罚，也不必经最高人民法院核准，就极不协调了，也有悖罪刑法定主义的精神。所以，不能认为，刑法规定对不具有法定减轻处罚情节的减轻处罚需经最高人民法院核准，而对不具有法定免除处罚情节的免除处罚可以由任何人民法院、任何法官决定。（5）如果认为刑法第37条规定的是独立的免除处罚的事由，其消极后果（事实上已经出现）便不堪设想：导致对任何犯罪，不问罪质轻重，都可以免除刑事处罚，因而违反罪刑相适应原则；导致刑法分则规定的法定刑的威慑作用人为减小，因而违背刑罚目的；导致法官的自由裁量权过大，因而与罪刑法定原则相抵触；导致适用刑罚必然出现不平等现象，因而不符合平等适用刑法的原则。（6）根据通说的观点，在犯罪人因中止犯罪而免除刑罚时，不能适用刑法第37条给予非刑罚处罚；只有当犯罪人不具备法定的具体免除处罚的情节，仅因情节轻微而免除刑罚处罚时，才能适用刑法第37条给予非刑罚处罚。这显然不合适。（7）在我国刑法中，免除刑事处分、免除刑事处罚、免除处罚等都是一个含义，适用根据都应是刑法规定的具体的免除处罚的情节。将结局都是免除刑罚处罚的一个概念，仅因所谓适用根据不同而区分为不同概念，只会引起概念上的混乱。不宜直接根据刑法第37条的规定免除处罚，只有当行为人具有刑法规定的具体的免除处罚的情节时，才能免除处罚。[1]
三、评析意见
笔者赞同通说的观点，理由如下：
（一）司法解释
两高关于未成年人、抢夺刑事案件现行有效的司法解释支持通说的观点，如2006年1月23日《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条，参见2007年1月9日《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第21条，又见2002年7月16日《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。
（二）历史解释
刑法第37条的规定相当于1979年刑法第32条。其时，王作富教授认为，“我国刑法总则中已经规定了若干个可以免除处罚的情况，如犯罪的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等。如果具备以上情节之一，需要免除处罚时，应当依照规定上述情节的有关条文，判决免予刑事处分。如果不具备上述决定免刑的情节，而又需要免除处罚的，则应当依照第32条规定，判决免予刑事处分。”[2]1989年11月4日《最高人民法院关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》第3条规定，如根据已查清的犯罪事实和证据，认为虽已构成犯罪，但不需要判处刑罚的，可以根据刑事诉讼法第一百零八条的规定，要求人民检察院撤回起诉，也可以根据刑法第三十二条的规定，依法作出判决。参见1988年4月1日《最高人民检察院一厅关于办理免诉案件的质量标准（试行规定）》第1条第1款第3项、第4项。 （三）体系解释（立法技术）
刑法第37条与1979年刑法第32条规定于刑法第三章刑罚第一节刑罚的种类中。从规定的内容上看，在刑法第四章第一节量刑中规定似较妥当。但这是基于立法技术上行文简约的需要，在第三章为了表达非刑罚性处罚措施的适用条件是免除刑罚，已经规定了独立的免除刑罚事由，可以参见，无需再重复出现。且新旧刑法同条的文字表达基本相同，如果立法者无意设立独立的免除刑罚事由，本可以在此处以“依照本法规定免除刑罚处罚的”加以限制。
（四）当然解释
举重明轻或举轻明重不仅是逻辑问题，而且是一种具有目的性的论证方法，何者为重，何种为轻，应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。[3]
笔者同意以当然解释方法（举重明轻，举轻明重）探究法的规范目的，问题在于如何选定比较的对象：
1、根据刑法第63条第2款的规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。特殊减轻处罚适用的对象，只能是可能判处三年以上有期徒刑的重罪。
2、根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，未成年罪犯适用刑法第37条的对象是，根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的轻罪。
3、免除刑罚以行为构成犯罪为前提，换言之，免除刑罚以原则上应当给予刑罚处罚为前提。如果行为不构成犯罪，不应当受刑罚处罚，那么，就只能是不处罚。免除刑罚虽然以犯罪情节轻微为前提，却与刑法第13条但书所规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情况具有本质区别。后者的前提条件是不构成犯罪，不能给予刑罚处罚，而不是免除刑罚的问题。
比较上述三种情况，适用的对象由重到轻，依次是特殊减轻处罚、免除刑罚和无罪。相应的特殊减轻处罚最严格应当报经最高人民法院核准，其次是免除刑罚，以列举（16种具体免除刑罚情节）加概括式规定（刑法第37条）为基准，不构成犯罪则以“情节显著轻微危害不大的”这一抽象的概念为判断依据。体系清晰，层次分明，体现了区别对待。
此外，根据刑法第101条刑法总则效力的规定，也不能得出通说的观点将导致刑法第37条不能适用于中止犯免除刑罚的结论。
综上所述，笔者认为刑法第37条是独立的免除刑罚事由，可以据此作出相对不起诉决定等处分。
注释：
[1]张明楷：刑法学，法律出版社2007年第3版，第475-476页。
[2]王作富：中国刑法研究，中国人民大学出版社1988年版，第323页。
[3]王泽鉴：民法学说与判例研究8.中国政法大学出版社1997年版.第12页。
（作者通讯地址：福建省漳州市人民检察院，福建 漳州 363000）
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