立法工作是自上而下的吗(一)
宝的立法
谈谈
对健全和完善我监督体制的设想 立法国
谈谈对健全和完善我国立法监督体制的设想
江泽民同志在党的十六大报告中把“加强对权力的制约和监督”作为政治建设和政治体制改革的主要任务之一，明确指出要“建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制”，从而“保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益”。为此，亟须进一步改革和完善我国的立法监督制度，切实改进和加强立法监督工作。
完善立法监督制度，首先要在人民主权理论的认识上取得突破，为这一制度的完善做充分的思想准备。人民主权或主权在民理论由来已久。在我国这一理论的主要制度载体是人民代表大会制度。但长期以来，我们将人民代表大会制度以及人民主权原则片面化、凝固化，使得我们在设计立法监督制度时过分考虑国家权力的不可分割性，没有充分认识到赋予人大之外的专门机构追究包括权力机关在内的一切违宪行为的法律责任的职权的重要性和必要性，而使我国现行的立法监督制度实际上将最高权力机关排除在监督范围之外。在宪政条件下，宪法是人民意志的最高表现，民意机关意志的最高表现则是法律，而任何法律不得违反宪法是宪政秩序的最基本内容。为了保障代议机关忠实地代表人民的意志，必须建立以立法机关的立法为主要审查对象的立法监督制度。各国宪政发展的历史表明，宪政的不断发展，伴随着对民意机关制约的日益完善。
在实现理念变革的同时，我国立法监督制度更需要体制上的创新。起源于西方国家的立法监督制度迄今已经有三百年的历史。在此期间，由于各国的历史背景、法律传统、具体国情的不同，立法监督制度各有差异。世界各国尤其是西方国家，为了防止立法权力扩充和滥用，主要设计了议会监督、司法审查、宪法委员会、宪法法院等四种立法监督模式。这四种立法监督模式各有其优势和不足。但从实践情况看，一个共同点就是世界各国在立法监督权的设计上向着监督机构专门化、监督司法化、监督制度完善化的方向发展。我们应借鉴国外的成功经验，
使我国立法监督制度的重构跟上世界潮流，同时也应结合我国现实国情，使选择的立法监督制度具有现实可行性。
（一）建立必要的组织保障，设立专门的立法监督机构
在我国，要不要设立专门的立法监督机构，如何建立立法监督机构，这仍然是个争论的问题。实际上，不同意见分歧的焦点在于设立专门的监督机构是否会冲击现行宪政体制。笔者认为，设立专门的立法监督机构是势在必行之举，在借鉴国外立法监督、违宪审查等方面成熟经验和做法，并充分考虑我国现有体制的基础上，可以在全国人大下设立一个专门委员会性质的立法监督委员会，协助最高权力机关行使立法监督权。立法监督委员会的设立具有充分的可行性，它既不同我国现行宪法相冲突，同时作为一个专门常设机构专司立法监督，可以从根本上消除全国人大及其常委会自身组织上的局限和其他专门委员会难以兼顾立法监督的不足，使立法监督工作经常化、制度化。关于这个监督机构，应按以下几个特点来设立：第一，它应享有充分的立法监督权，即不但监督全国人大常委会、国务院和地方权力机关的立法活动，而且应监督全国人大自身的立法活动。第二，它应该隶属于全国人大，性质类似于专门委员会，但地位应高于一般专门委员会，并具有相对独立的权力。第三，立法监督委员会作为专门监督机构，应吸纳法律专家学者广泛参与，从而保证立法监督的专业性和技术性。第四，它既可主动行使审查权，也可以应国务院、最高人民法院等国家机关的要求和社会团体、组织、公民的申诉对法律法规合宪性、合法性问题进行处理。
（二）引入司法审查机制，使司法审查权与权力机关立法监督权相互弥合
司法审查制度是一项重要的现代宪政制度，西方国家的实践表明，这一制度的价值是不容置疑的。问题是，我国目前是否具备了创制此项制度并使之正常运作的可能性？回答是肯定的。在我国立法监督中引入司法审查机制，不仅必要而且完全可行。首先，设立司法审查权，可以在一定程度上缓解人大自我监督的矛盾和弊端，弥补我国自上而下的单向立法监督体系，形成自上而下、自下而上的
双向立法监督体系，通过司法审查的特殊性，以司法审查机制启动立法监督机制，促进立法监督的全面展开。其次，解决法律规范冲突在本质上属于裁判权或司法权，在法治国家，司法审查权的设置不但是合理的也是不可或缺的。第三，在司法实践中，法律冲突首先是通过案件反映出来的。在诉讼活动中，诉讼各方利益竞争最激烈，向司法机关反映法律冲突的意愿也最强烈，因此有利于立法监督机关扩大发现法律冲突的渠道，最快掌握法律冲突事实，提高解决冲突的效率。第四，现行法律和司法实践已为司法审查制度准备了基本条件。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院在审理行政案件中可以“参照”适用规章，即在个案处理中享有对规章的一定审查权。《立法法》也规定了法律、法规、规章的适用规则，为扩大司法审查范围提供了法律基础。最后，这是应对我国加入WTO新形势的需要。为保证WTO规则在所有成员中的适用和实施，WTO的许多协议包含了要求成员方开展司法审查的规定。根据这些规定，成员方政府的部分抽象行政行为，如行政法规、部门规章等，以及部分行政终局裁决行为将纳入法院的司法审查范围，这对我国现行的立法监督制度产生相当程度的影响，要求我们尽快建立起我国的司法审查制度。现在的问题是：第一，应当明确赋予法院广泛的司法审查权，逐步扩大司法审查的范围，将行政法规、地方性法规和规章置于人民法院的监督之下，可以直接选择适用法律规范，使那些相互冲突法律规范在具体案件中得到协调和统一，以充分发挥司法机关监督的独特功能。第二，应当明确判例对法院审判的指导和约束作用。凡是法院不予适用的法律规范，本级法院和下级法院在案件审理中，也不再予以适用，以保证法律规范的统一实施。同时，从坚持人民代表大会制度出发，我国的司法审查不可能象西方国家那样广泛，必须受到一定的限制，即司法审查只能对法规、规章是否违法进行审查，不能对法律是否违宪进行审查，法律是否违宪应由全国人大立法监督委员会审查。同时，法院审查认为违法的法规、规章，只能不予适用，不能判决撤销或宣布其无效。对法院不予适用的裁判，一方当事人不服，还可向全国人大立法监督委员会申诉，由其作出最终决定。总之，我们的目标是建立以权力机关为主，以司法机关为辅，并最终服从于最高权力机关的立法监督机制，以合理实现监督主体的多元化及其分工。【立法工作是自上而下的吗】
（三）明确立法权限划分，保证立法监督权的实现
如前所述，立法权限不明晰过去曾是诱发我国立法冲突的首要原因，而且现在和将来它仍可能成为困挠立法监督工作的重要因素。立法权限的划分是一项极其敏感、细致、难度很大的系统工程，其实质就是利益、资源的分配与责任的确定，若划分不当，轻者催化无序立法，重者导致权力失控。因此，我们既不能盲目草率，也不能无动于衷。相反，我们应当根据现实和基本国策所决定的能够兼顾各方利益的“度”，合理而较为明确地对中央和地方、权力机关和行政机关立法权予以划分和设定，尽可能保障立法权力的配置既有较强的可操作性，又有相当的前瞻性、包容性和开放性，从而使中央和地方、权力机关和行政机关立法权力关系得到最大程度的协调。在地方立法权的设定方面，我们认为，地方立法权的行使不能过窄，否则会阻碍地方法制建设的进程，进而不利于调动地方发展自身经济、政治、文化事业的积极性。另一方面，地方立法的权限也不能过于宽泛，否则有破坏国家法制统一的危险。因此，在赋予地方立法权的同时，还要采取防止地方立法权扩张的种种措施。《立法法》为立法权限的明晰化迈出了重要一步，但还需要进一步具体化、明确化。很有必要在立法中明示模糊词语的含义，明确《宪法》规定的、并在《立法法》中被重述的“基本法律”、“其他法律”、“部分补充和修改”、“法律的基本原则”、“抵触”、“不适当”界限何在，以划清全国人大和它的常委会之间、中央与地方之间、权力机关与行政机关之间的立法权限。另外，现行的立法有关立法监督的规定较为分散，考虑到立法监督权是一项特殊独立的职权，除建立独立的监督机构外，还宜专门立法，尽快制定《立法监督法》。
（四）建立和完善立法监督的法律责任，增强解决法律冲突的动力来源
从行为学的角度看，任何一种行为过程都会产生相应的结果，立法监督也不例外，其结果就是立法监督的法律责任承担。因此，应建立立法监督责任制，明确责任的追究主体、程序以及监督主体和被监督主体应负的各种具体责任。对于立法监督引致结果的责任承担，一般不外乎两个方面：一是纠正原有违法或不当行为；二是对违法或不当行为造成的损失给予赔偿或补偿。而上述法律责任的承
立法工作是自上而下的吗(二)
中国共产党对立法的影响
中国共产党对立法的影响
在西方政治传统中，立法始终是政治舞台上最尖刻、最具分量和挑战性的角色。而此种意义上的立法理念在中国社会的理解几乎完全不同，历代的立法实践乱无头绪。1949年国民党法制体系彻底崩溃，而西方资本主义国家的现代立法理念和实践模式遭到排斥，剩下的只是完全依靠中国共产党的影响力和意识形态重建社会主义立法制度了。在这个制度下，“党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守、执行宪法和法律”⑴，首先表征了党作为法律缔造者主体的身份，在中国共产党扶持下的立法必然主动或被动地服从党的权威。而在现实中，由于历史原因所形成的长期惯例及党的内部规则的存在，使得党对立法的影响也并不完全由法律规定，因而党对我国立法的影响表现形式多样。笔者归纳了以下几点：
1、 党中央提出立法建议
我国现行宪法第64条规定，全国人大常委或者1/5以上的全国人大有权提议修改宪法。而在实践中，通常由中国共产党中央委员会首先提出修改宪法的建议案，然后由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表接受，再向全国人大提出正式的宪法修改草案。⑵1995年中国共产党十四届五中全会通过了《中共中央关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》，国务院根据这个精神，广泛征求各方面的意见，制定了《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要（草案）》，提请1996年3月召开的八届全国人大四次会议审议，这次全国人大会议经过审议，通过了这个纲要。⑶而且，1985年司法部部长邹瑜在第六届全国人大常委会第十三次会议上对《关于在公民中基本普及法律常识的决议（草案）》所做的说明也清楚地描述了第一个五年全民
普法运动建议出台的原因是由于“几年来，胡耀邦、邓小平、彭真等中央领导同志多次强调了这个问题”⑷因此，党可以通过这种影响立法决策、立法规则的权力从而使得党的立法主张至少可以进入立法程序，为成为国家意志提供可能。
2、 党中央对重要法案的事先批准和审查
党中央一直遵循着惯例所确定的模糊不定的基本原则，即全国人大及其常委会审议的法律，凡带重大原则性质的，事先报党中央批准；党中央主要确定所立法案的指导思想及重大原则问题，而不是事物巨细。
我们可以在1991年党中央《关于加强对国家立法工作领导的若干意见》的文件中得到某种程度的肯定。这是党的历史上第一份确定党中央立法介入的范围和程序的文件。党中央对立法过程介
入分四种情形：①宪法的修改、某些重大政治方面和特别重大的经济、行政方面的法律草案，在提请全国人大审议前，都须经过党中央政治局（或党委）与中央全会的审议；其他法定机关提出的修宪议案，也需经全国人大常委会党组或全国人大中的党的领导小组报送党中央审定；②政治方面的法律。在起草前应由全国人大常委会将立法思想和原则呈报党中央审批；③政治方面的法律和重大经济、行政方面的法律，在提交全国人大或常委会审议前，由全国人大常委会党组呈报党中央政治局或其常委审批；④中央对法律起草工作实行统一领导，凡由全国人大及其常委会起草的法律，一律由全国人大党委会党组报中央审批，其他部门起草的法律草案需报全国人大审议的，也由全国人大常委会党组统一报中央审批。⑸这一文件从决策上讲，规定的都是“立什么法，怎样立，为什么立”的问题，这些问题可比人大当“橡皮图章”有意义得多也有影响力的
多，而该文件也显然有将党在立法中的地位、功能明确下来甚至正式下来的意图。
3、 控制人大代表的比例与名额
我国的选举制度是人民代表大会制度，而“我国选举制度的运行是在中国共产党领导下发挥其作用的和功效的”。⑹“在全国和地方各级人大代表中，共产党在比例上占优势，而民主党派与非党人士比例，原则上反映了我国党派关系的实际”。⑺笔者从《人民日报》统计的历届人大代表比例分析表中发现，无论哪届人大，中共党员所占比例总是绝对多数，第一届为54.49%，第二届为57.75%，第三届为54.83%，第四届为76.8%，第五届72.78%，第六届为62.5%，第七届为66.9%，第八届为68.4%，第九届为7
1.5%.⑻而人大代表中的党员“必须遵守党的纪律，发言、表决都不能违反党的方针、政策、决议、指示。”“代表……
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两种政策制定模式——自上而下和自下而上
两种政策制定模式——自上而下和自下而上
1．3自上而下的政策制定模式
自上而下政策制定模式描述的是，国家的精英集团通过什么样的过程将他们自己的价值观念和兴趣喜好转化为公共政策。为便于分析，我们可以将这些过程想像为彼此独立的路径，通过这些路径，政策自上而下地贯通(见图1-1)。但是我们不能忘记，这些过程虽有各自的独立性，而且每一个过程都包含一些主要组织机构的专业功能差别，但所有的过程都趋向于纵横交织在一起。这样，通过每一个过程的运作，精英集团的政策取舍也就得到同步传达沟通。
①
① 节选自托马斯·R·戴伊著，鞠方安，吴忧译.自上而下的政策制定. 中国人民大学出版社.2002年.第1章第3、4节，P5～17。
政策的制定过程
政策的制定过程始于决定什么事情需要做出决策。确定或者界定社会问题，即设定议事日程，是自上而下政策制定过程的第一阶段，也是最重要的阶段。那些不被界定为问题的社会状况永远不会成为政策间题，永远不会成为新闻，永远不会引起政府官员的关注。确定问题是什么比认定解决问题的答案是什么甚至更为重要。
议事日程的设定始于银行家和企业家的会议室里，始于律师事务所和投资公司的起居室里，始于媒体大王的编辑部会议室里，始于基金会和智囊团代理人的聚会里。先确定问题然后讨论不同的解决方案。强有力的人物开始琢磨社会问题，如果他们认为有，便接着考虑如何对付它。精英集团大量的公司社团之间的来往、大量的职业交往、大量的社会接触，都促使精英集团就什么社会状况值得国家关注达成一致。
精英集团的所思所想被传达到各种基金会、智囊团以及政策策划组织之后，政策制定的过程便拉开了序幕。精英人物们可以直接施加影响或者控制各种基金会的董事会，是这些基金会为政策的研究提供所需资金的来源，例如福特基金会(the Ford)，洛克菲勒基金会(Rockef eller )，卡耐基公司( Carnegie)，斯隆(Sloan)，斯凯夫基金会(Scaife)，梅隆(Mellon)，布拉德利基金会(Bradley)，里利捐助基金会(Lilly)，以及奥林基金会(Olin Foundations)(参见本书第3章)。上述基金会和公司为智囊团和政策策划组织提供资金支持，智囊团和政策策划组织则负责研究政策问题并设计出解决的方案，例如，外交关系委员会(the Council on Foreign Relations )、布鲁金斯学院(Brookings Institution)、遗产基金会(Heritage Foundation)、美国企业家协会(American Enterprise Institute)、胡佛研究院(Hoover Institute)，以及其他一些组织(参见本书第3章)。这些基金会和政策策划组织的任务和目标就是确定哪些是政策问题，并收集有关的情报信息，设计多种供选择的政策方案。他们偶尔还会将顶尖的精英人物召集在一起，让他们就应当采取何种政策达成协议。
选举领导人的过程
金钱驱动着美国的政治选举。如果没有钱——没有很多的钱，那么就不要想入非非地去竞争国会或者椭圆型办公室(指美国白宫的总统办公室)的一席之地。每一个竞选周期的竞选成本都会急剧攀升。两年一届的众议院议员竞选的一般费用，现在必须准备并花费近100万美元。而美国参议院每六年一次竞选参议员席位的费用必须筹集到500万美元、1000万美元或者2500万美元。在2000年竞选年度，每位国会议员竞选人和每位总统竞选人的竞选费用都在100万美元以上。
那么，所有这些钱从何而来?实际上羊毛出在羊身上。这些钱正来自组成美国国家精英集团那些人(包括那些富翁们)，是这些人开办并掌握着美国的企业、银行、保险公司、律师事务所和投资公司，以及传媒联合体。通过一系列复杂的政党组织、政治行动委员会、独立的团体组织，以及竞选人的金库，大笔大笔的金钱分流出去(参见本书第4章)。
深谋远虑的政治家们在决定参加竞选之前，总是与腰缠万贯的富翁、精英人物进行联系和磋商。这些政治家们会竭力向那些潜在的捐助者们保证，他们彼此目标一致、志趣相投。一旦自己竞选获胜，会洗耳恭听他们的所思所想，会在自己的职位上效犬马之劳以满足捐助者的爱好和要求。同时，这些政治家们还希望，通过他们的被证明了的忠诚，能够引发对自己下一步竞选的源源不断的金钱支持。在这种信誓旦旦的保证下，如果大款精英人物们对竞选捐助的回应不冷不热、不置可否，那么，这就是一个很明确的信号，即你这个竞选候选者还是赶快另觅他途为妙。
利益代表集团的运作过程
利益代表集团的运作过程为精英集团的利益喜好直接提供政策支持。利益代表集团是那些致力于对政府政策影响的组织，它们为主人谋求各种特殊的利益、各种补贴补助、各种特权以及各种保护。国家精英集团所在的企业公司、金融机构、法律机构、媒体组织以及其他民众组织等为利益代表集团提供资金支持，利益代表集团因此也只对他们负责。
华盛顿是一个各种特殊利益组织的的迷宫——商业组织、各种职业组织、贸易协会、律师和律师事务所、大型公司企业的代言人、各种说客和顾问们、研究民间和政府关系的各种公司，以及政治活动委员会等(参见本书第5章)。院外活动的内容五花八门、各种各样，就连院外活动者们本人也无法想像其内容有多么丰富。“开门运动”是为了建立良好的私人关系；与名人交往，举行各种晚会，有意无意地与政府官员闲谈扯皮都是醉翁之意不在酒，而在于谋求与准备猎取的对象搭上一句话的机会。院外活动的绝好途径和方式，是在国会举行听证会时提供证据、与政府官员保持接触、不断掌握各种议案和法案的进行情况、不断了解立法过程的内幕和公开的运作。院外活动还包括针对竞选资助者和投票人的深入到家庭内部的动员活动，以及目的在于建立、形成和保持一种全国性有利的竞选氛围的各种公关活动。【立法工作是自上而下的吗】
然而最关紧要的是，特殊利益代表集团的运作过程还包括向赢得竞选官员分配支付竞选捐助资金。来自利益代表集团的竞选捐助绝大部分都流向了那些官位持有者们。贿买选票自然属非法行为，因而，那些老道的院外活动者们、说客们不会赤裸裸地以竞选捐助为条件直接丢交换某种好处。但是，那些精明的立法者们却知道如何使竞选捐助源源不断地滚滚而来。
民意的制造过程
在自上而下的政策制定过程中，国家的媒体精英们扮演着双重角色。就是说，一方面，大众传媒的领导者们本身就是国家精英集团的主要组成部分之一，他们的权力和能量与在顶尖企业公司、金融保险业、投资公司和政府中的精英是平起平坐、不分彼此的；同时，媒体精英还发挥着另一方面的关键作用，他们要把精英集团的观点传达给政府里的政策决策者以及美国民众。媒体能量的主要来源在于其沟通传达政策议事日程表——即告知当选的官员们，他们必须解决哪些问题，同时要告诉受众哪些问题与他们息息相关。大众传媒在告诉受众应当如何思考方面未必总是成功的，但在引导人们思考什么方面却做得惊人地出色。
媒体的权力和能量高度集中在主要的电视网络集团之中(ABC,NBC, CBS, CNN)和全国著名的报业巨头之手(如《纽约时报》、《华盛顿邮报》、《华尔街日报》、《新闻周刊》、《时代》杂志、《美国新闻和世界报道》)。一个媒体帝国正在崛起( Viacom, Walt Disney, Time-Warner,etc)，正把其控制力从电视网络、报纸和杂志扩展到动画
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